Réservé initialement aux investisseurs institutionnels, aux investisseurs accrédités, et aux fonds de pension, l’accès aux investissements alternatifs est maintenant davantage démocratisé.
Les modifications au Règlement 81-102 sur les fonds d’investissement entrées en vigueur en janvier 2019 visaient par exemple à autoriser la vente de fonds assortis de stratégies de placement non traditionnelles à des particuliers investisseurs.
Cela ne signifie pas pour autant que les autorités réglementaires ont complètement harmonisé l’encadrement des différents types d’investissements alternatifs.
Les avocats Pierre-Yves Châtillon et Philippe Couture, de CRG Avocats, répondent à nos questions et présentent les principaux enjeux réglementaires propres à l’univers des fonds alternatifs au Québec et au Canada.
Finance et Investissement (FI) : Quel(s) permis peut ou doit détenir un conseiller désirant offrir des placements alternatifs à ses clients ?
CRG Avocats : Le Règlement 31-103 (Obligations et dispenses d’inscription et les obligations continues des personnes inscrites) encadre l’inscription des conseillers et courtiers (notamment), mais ne distingue pas entre les types de fonds. Le type d’inscription requis dépend des services offerts par la personne ou la firme : ainsi, la réglementation ne prévoit pas, pour les conseillers ni les courtiers, de permis distinct pour prodiguer des conseils ou offrir des produits de fonds alternatifs.
Par exemple, si vous conseillez des clients sur la gestion discrétionnaire de leurs placements, notamment en incluant des fonds alternatifs dans des portefeuilles gérés, vous devez être inscrit comme représentant-conseil en gestion de portefeuille, et votre firme comme gestionnaire de portefeuille. Si vous distribuez ces produits, par exemple en recommandant un fonds alternatif à un client, vous devez être inscrit à titre de représentant de courtier (souvent courtier en épargne collective ou courtier en placement, selon le produit offert, mais certains produits visant le marché dispensé peuvent aussi être distribués par l’entremise de courtiers sur le marché dispensé).
Le Règlement 31-103 sur les obligations d’inscription encadre l’ensemble des activités liées à la gestion, la distribution et la supervision de ces produits. Il exige également que la personne inscrite démontre les compétences nécessaires, notamment par la réussite d’examens pertinents (comme le Cours sur les fonds d’investissement alternatifs du Canada) et une expérience dans le domaine d’activité visé.
FI : Quelles sont les exigences réglementaires en matière de divulgation de frais, de performance et de risques associés aux investissements alternatifs ?
CRG Avocats : Lorsque le fonds alternatif est offert avec prospectus, les exigences de divulgation sont comparables à celles des fonds traditionnels, mais avec certains ajouts importants. Depuis 2019, les produits offerts avec prospectus (qu’il s’agisse de fonds classiques ou alternatifs) sont tous encadrés dans un régime commun, soit le Règlement 81-102 sur les organismes de placement collectif. Dans un tel cas, le document doit notamment prévoir la présentation d’informations sur toute personne ayant prêté des fonds au fonds alternatif offrant le produit et la relation entre eux, le plafond des montants que le fonds alternatif peut emprunter, et les stratégies que ce fonds utilisera avec l’emprunt pour atteindre ses objectifs de placement. Enfin, le prospectus doit spécifier l’impact de ces stratégies sur le risque pour l’acquéreur de perdre le montant de son placement.
Dans le cas d’un fonds offert sans prospectus, plusieurs formules sont envisageables selon le type de document utilisé et le type d’investisseurs à qui le produit s’adresse, et les règles peuvent donc varier. Cela dit, les émetteurs établissent fréquemment des documents d’information que l’on appelle « notices d’offres » (mais attention, celle-ci est généralement différente du document portant le même nom qui est prévu à l’article 2.9 du Règlement 45-106). Il s’agit d’une présentation structurée de l’information, bien que moins détaillée qu’un prospectus. Dans un tel cas, son contenu n’est assujetti à aucune règle, si ce n’est celle de fournir une information pleine et entière sans fausse représentation sur le produit.
FI : Y a-t-il des limites visant des classes d’investisseurs concernant l’accès à certains investissements (par exemple s’il s’agit d’investisseurs accrédités ou non) ?
CRG Avocats : Ces limites sont fixées par le marché dans lequel les produits alternatifs sont offerts. S’ils sont offerts par voie de prospectus dans un territoire donné, ils sont disponibles à tout membre du public en général. S’ils sont offerts autrement que par voie de prospectus dans ce territoire, ils ne peuvent être offerts qu’aux personnes qui se qualifient selon une dispense disponible sur le marché dispensé, comme un investisseur qualifié, ou celui (autre qu’un individu) qui investit un montant en espèces de 150 000 $ et plus. De plus, les titres achetés sur le marché dispensé sont généralement moins liquides et ne peuvent être revendus que sous certaines conditions.
FI : Quelles sont les exigences réglementaires spécifiques en matière de gestion des risques / liquidité pour ces placements (incluant ce qui doit être communiqué aux investisseurs) ?
CRG Avocats : Qu’un fonds soit traditionnel ou alternatif, tout gestionnaire de fonds d’investissement est tenu par la loi d’adopter une gestion prudente, diligente et conforme à l’intérêt des porteurs de parts.
Lorsque le produit alternatif est offert par voie de prospectus, ce prospectus (ou l’Aperçu du fonds qui l’accompagne) doit indiquer le niveau de risque du placement dans le produit, de la même façon que pour tout placement par un fonds d’investissement classique. Le prospectus doit également mentionner les pratiques du gestionnaire du fonds d’investissement en gestion des risques, notamment lors de l’utilisation de dérivés, et énumérer les risques liés aux produits offerts et aux titres du portefeuille du fonds d’investissement.
Dans le cas des produits offerts sur le marché dispensé, les exigences dépendent du type d’investisseur et du mode de distribution. Par exemple, si une personne physique souscrit à un placement en vertu de certaines dispositions du Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus, elle pourrait devoir signer un formulaire de reconnaissance des risques visant à confirmer que l’investisseur comprend les principaux risques reliés à ce placement. De plus, lorsque le gestionnaire choisit de remettre un document de type notice d’offre ou tout autre document, il doit s’assurer que ce document contient une description claire et complète, et qu’il ne comporte aucune déclaration trompeuse ou incomplète.
FI : Quelles sont les exigences réglementaires spécifiques en matière de structure de l’investissement alternatif ?
CRG Avocats : Celles-ci se trouvent au Règlement 81-102 sur les fonds d’investissement. Elles imposent au fonds d’investissement offert par prospectus des restrictions, ou plafonds, sur le pourcentage de sa valeur liquidative sur les dérivés, par exemple, qu’il acquiert, sur le pourcentage des droits de vote ou des titres de participation d’un émetteur lié au produit qu’il souscrit, ainsi que l’interdiction d’acquérir certains placements. Le fonds alternatif a aussi des restrictions quant au montant et à la source des emprunts qu’il contracte, et sur la valeur marchande des titres qu’il vend à découvert.
Notons que certaines de ces limites sont assouplies pour les fonds alternatifs, comparativement aux fonds traditionnels. Par exemple, certaines restrictions en matière d’opérations sur dérivés à des fins de couverture ou autres ne s’appliquent pas aux fonds alternatifs, et le plafond d’exposition globale d’un fonds alternatif aux emprunts, aux ventes à découvert et aux dérivés visés est plus élevé que pour un fonds d’investissement classique.
En revanche, lorsqu’un fonds n’est pas offert par prospectus, les règles qui précèdent ne s’appliquent pas.
FI : Des mesures de diligence supplémentaires sont-elles requises selon la manière dont les investissements alternatifs sont structurés et commercialisés, par exemple lorsque cela implique de la technologie comme la blockchain ?
CRG Avocats : La réglementation ne distingue pas formellement entre fonds traditionnels et fonds alternatifs en ce qui concerne les attentes générales en matière de diligence. Toutefois, selon la réglementation applicable, les personnes inscrites ne peuvent acheter ou vendre de titres pour un client, ou ne lui en recommander, que si elles prennent des mesures pour comprendre les titres, notamment leur structure, leurs caractéristiques, leurs risques, ainsi que les frais initiaux et continus qui y sont associés, et leur incidence. Elles doivent bien connaître les produits qu’elles distribuent ou recommandent, peu importe leur structure ou leur technologie sous-jacente.
Dans ce contexte, le niveau de diligence n’est pas dicté par l’étiquette « alternatif » ou « classique », mais bien par la complexité, le niveau de risque et le degré d’innovation du produit en question. Cela signifie que si un produit est structuré de façon complexe ou utilise une technologie émergente, le niveau de diligence attendu sera naturellement plus élevé.