L’objectif de la ligne directrice est de renforcer la résilience des institutions financières québécoises et du secteur financier dans son ensemble face à l’accroissement des risques reliés aux changements climatiques, et à l’incertitude liée à ces changements et à ces risques.

La ligne directrice s’applique aux assureurs agréés, aux coopératives de services financiers (caisses), aux sociétés de fiducie autorisées et aux institutions de dépôts autorisées.

L’Autorité met de l’avant plusieurs catégories d’attentes sur lesquelles la ligne directrice repose. L’Autorité énumère, entre autres, ses attentes en matière de :

• Gouvernance;
• Gestion intégrée des risques;
• Scénarios climatiques et simulation de crise;
• Suffisance du capital et des liquidités;
• Traitement équitable des clients;
• Communication d’informations financières sur les risques liés aux changements climatiques.

Le présent article couvre de façon succincte, sommaire et non exhaustive certaines des attentes de l’Autorité en matière de traitement équitable des clients.

Entre autres, l’Autorité attend de l’institution financière qu’elle tienne compte du traitement équitable des clients dans le cycle de vie de ses produits dans la perspective des risques liés aux changements climatiques. À cet effet, une attention particulière doit être accordée aux intérêts et besoins du client, notamment en ce qui trait à la conception, au processus de souscription, à la commercialisation et à la publicité relative aux produits.

La conception du produit, fait par une équipe compétente, devrait s’appuyer sur les besoins et les intérêts du client, tout en étant adaptée à l’évolution des risques liés aux changements climatiques. La documentation, accompagnant le produit offert, devra être adaptée au degré de littératie financière du groupe de clients ciblés.

Au niveau de la commercialisation des produits, l’institution financière devrait s’assurer que ladite commercialisation soit effectuée par des personnes formées pour comprendre les caractéristiques des produits et liée aux changements climatiques et aux événements climatiques violents, ainsi que leur incidence sur les groupes de clients ciblés.

L’institution financière devra, avant de diffuser une publicité relative à un produit, s’assurer que la publicité est claire, exacte et non trompeuse en ce qui a trait aux risques liés aux changements climatiques associés au produit.

Quant à l’information destinée aux clients relativement aux risques liés aux changements climatiques, l’Autorité s’attend à ce que cette information soit transmise avant, au moment ou après l’achat de produits financiers. Cette approche contextuelle impliquera des explications détaillées de la part des institutions financières et de leurs intermédiaires vendeurs afin de permettre aux clients de comprendre le produit et de déterminer si ledit produit répond à leurs besoins et correspond à leur tolérance aux risques climatiques.

Par Me Julie Martine Loranger, Ad.E., Me Sonia Struthers et Sheema Rezaei.

Julie-Martine Loranger est avocate émérite, associée chez McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L.

Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

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En règle générale, les émetteurs publics au Canada doivent informer le public lorsqu’ils font face à un changement important dans leurs activités commerciales, leur exploitation ou leur capital si ce changement peut avoir un impact significatif sur la valeur de leurs actions. Les tribunaux canadiens ont élaboré un test en deux parties pour déterminer s’il y a un « changement important ».

Premièrement, ils regardent la nature du changement. Est-il dans l’activité, le fonctionnement ou le capital de la compagnie? À ce stade, on n’évalue pas l’ampleur ou l’effet que ce changement peut avoir. Si la réponse est oui, alors les tribunaux regarderont dans un deuxième temps si le changement est suffisamment important au point que l’on puisse raisonnablement s’attendre à ce qu’il ait un effet matériel sur la valeur des actions de la compagnie. Si c’est le cas, alors le changement sera considéré suffisamment important pour nécessiter une divulgation au public rapide.

Dans l’affaire Markowich, le plaignant a demandé l’autorisation d’intenter une action collective contre Lundin Mining Corporation (« Lundin ») pour avoir omis de divulguer sa découverte d’une instabilité des parois de la fosse et d’un éboulement subséquent dans l’une de ses mines à ciel ouvert au Chili.

Lundin a détecté l’instabilité potentielle de la paroi de la fosse en 2012, avant d’acquérir sa participation dans la mine. À la fin d’octobre 2017, l’équipement de surveillance a détecté cette instabilité et le personnel a été évacué de cette zone de la mine. Quelques jours plus tard, un éboulement est survenu ce qui a restreint l’accès à la mine.

Lundin a divulgué ces événements pour la première fois à la fin du mois de novembre 2017, dans un communiqué de presse, indiquant que ces événements avaient eu un impact sur les prévisions de production pour 2018 et 2019. L’estimation de la production de cuivre pour 2018 était inférieure de 20 % à ce qui avait été annoncé précédemment. Le lendemain, la valeur de l’action de Lundin a chuté de 16 % à la Bourse de Toronto.

En première instance, la Cour supérieure de l’Ontario a rejeté la demande d’autorisation d’intenter une action collective. Le juge de première instance a conclu que, pour déterminer qu’un changement important s’est produit, le tribunal doit être convaincu que l’événement en question entraîne une « position, trajectoire ou direction différente pour les activités commerciales, les opérations ou le capital d’une entreprise »[3]. Il a ensuite examiné les définitions distinctes des termes « activités commerciales », « opérations » et « capital ». En adoptant ce raisonnement, le juge de première instance a conclu qu’il n’y avait aucun changement dans les activités commerciales, les opérations ou le capital de Lundin, car ni l’instabilité du mur de la fosse ni l’éboulement n’ont modifié ce que fait Lundin ou compromis la viabilité de son activité minière. Il était cependant convaincu que, si ces événements constituaient un tel changement, ils « auraient raisonnablement été susceptibles d’avoir un effet significatif sur la valeur des titres de l’émetteur »[4].

La décision de première instance a été subséquemment appelée. La Cour d’appel a, pour sa part, décidé que le changement se qualifiait dans une des catégories de changement nécessitant une divulgation. La Cour d’appel note que les tribunaux doivent appliquer une « approche généreuse » pour interpréter ce qui constitue un « changement important » en vertu de la loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario.

L’une des seules restrictions à la signification de « changement » est qu’il doit se produire au sein de la compagnie. Un changement important peut résulter de facteurs externes, mais ces facteurs ne seront considérés comme des changements importants que s’ils entraînent également un changement interne dans les activités, l’exploitation ou le capital de la compagnie, et si ce changement est également important. La fermeture de l’exploitation minière à ciel ouvert pendant une période et la réduction de la production prévue étaient suffisantes pour être considérées comme un changement important dans les opérations de Lundin.

Cette décision fait présentement l’objet d’une requête pour permission d’en appeler à la Cour Suprême du Canada.

Par Me Julie Martine Loranger, Ad.E., et et Pierre-Gabriel Gregoire, associés chez McCarthy Tétrault, avec la collaboration de Karolina Kasparov, étudiante en droit chez McCarthy Tétrault.

Julie-Martine Loranger est avocate émérite, associée chez McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L.,

Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

[1] Markowich v. Lundin Mining Corporation, 2023 ONCA 359. [Markowich]

[2] Peters v. SNC-Lavalin Group Inc., 2023 ONCA 360. [Peters]

[3] Markowich at para 59

[4] Markowich at para 60.

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En 2017, l’Autorité des marchés financiers du Québec (l’« AMF »), organisme de réglementation du secteur financier de la province, a intenté une action contre quatre résidents de la Colombie-Britannique pour leur participation présumée à des stratagèmes transactionnels de manipulation de titres de type « gonflage et largage »[1]. L’AMF a allégué que les défendeurs ont fait la promotion de leur société fictive et lui ont donné une « apparence » légitime au moyen de communiqués de presse trompeurs et d’autres activités de commercialisation alors que, en réalité, la société était essentiellement inactive. Ces activités ont par la suite gonflé le cours des actions de la société. Les défendeurs ont vendu leurs actions et ont réalisé un profit de plus de 2,6 millions de dollars.

Bien que les défendeurs résidaient en Colombie-Britannique, leur stratagème avait plusieurs liens avec le Québec : la société fictive était un émetteur assujetti au Québec ayant une adresse d’affaires à Montréal et avait, à un certain moment, un administrateur qui était résident du Québec, ses activités promotionnelles étaient accessibles aux résidents du Québec et quinze investisseurs du Québec ont perdu un montant combiné de 5 000 $. En raison de ce lien géographique, l’AMF a intenté son action devant le Tribunal administratif des marchés financiers (le « TAMF »), alléguant que les défendeurs ont violé la Loi sur les valeurs mobilières du Québec en influençant de façon abusive ou frauduleuse la valeur des titres et en participant sciemment à des opérations sur des titres qui ont créé un prix artificiel.

Ces incidences sur le plan de la compétence allaient constituer le point central de désaccord entre l’AMF et les défendeurs, ce qui a amené des tribunaux de divers niveaux à examiner l’applicabilité constitutionnelle du TAMF et du régime de valeurs mobilières du Québec aux résidents de l’extérieur de la province.

Lien réel et substantiel

Outre les nombreuses dispositions législatives analysées, le critère du « lien réel et substantiel » ou du « lien suffisant », tel que développé dans l’arrêt Unifund Assurance Co. c. Insurance Corp. of British Columbia[2] est utilisé pour examiner l’application et la portée de la législation provinciale « par l’appréciation du caractère suffisant du lien entre le ressort ayant légiféré, l’objet du texte de loi et l’individu ou l’entité que l’on cherche à régir »,[3] le tout sous réserve des principes d’ordre et d’équité.

Historique judiciaire

L’AMF a présenté un acte introductif devant le TAMF alléguant que les défendeurs avaient contrevenu à la Loi sur les valeurs mobilières. Les défendeurs ont à leur tour contesté la compétence du TAMF à l’égard de leur cause, puisqu’ils résidaient à l’extérieur de la province. Le TAMF a rejeté les requêtes en exception déclinatoire présentées par les défendeurs, déclarant que le TAMF avait compétence en vertu des dispositions de la Loi sur l’AMF.

Il est important de noter que les décisions prises lors de la requête en exception déclinatoire et toutes les décisions judiciaires subséquentes n’ont pas statué sur le fond de l’affaire, mais ont demandé si l’affaire relevait de la compétence du TAMF. Il a fallu pour cela définir la portée territoriale et l’applicabilité constitutionnelle du régime québécois des valeurs mobilières.

Les défendeurs ont déposé une demande de contrôle judiciaire, qui a été rejetée par la Cour supérieure du Québec. En appel, la Cour d’appel du Québec (« Cour d’appel ») a confirmé la compétence du TAMF, mais était divisée sur les motifs de cette décision. Les juges majoritaires ont conclu qu’il existait un lien réel et substantiel entre le Québec et les appelants selon le critère de l’arrêt Unifund. Les défendeurs ont interjeté appel de la décision devant la Cour suprême du Canada (la « Cour suprême »).

Décision de la Cour suprême

Les juges majoritaires de la Cour suprême ont rejeté l’appel dans un jugement rendu le 17 novembre 2023, estimant que l’AMF avait raison d’étendre sa compétence aux appelants de l’extérieur de la province. En interprétant les dispositions relatives à la compétence de la législation en valeurs mobilières du Québec au moyen du critère de l’arrêt Unifund, la Cour suprême a conclu qu’il existait un « lien réel et substantiel » suffisant entre les défendeurs et la province pour que le TAMF étende sa compétence. La Cour a également noté que, bien que le critère de l’arrêt Unifund fasse partie de la famille de critères de « lien réel et substantiel » qui ont été utilisés dans une variété d’affaires, son interprétation dépend largement des faits uniques de l’affaire et, par conséquent, son utilisation variera en fonction du contexte.

Le critère de l’arrêt Unifund a été appliqué en deux étapes. Premièrement, la Cour suprême s’est interrogée sur l’existence d’un lien suffisant entre le Québec et les appelants. Elle a répondu par l’affirmative; les allégations selon lesquelles les appelants se sont servis du Québec comme « façade » de leur stratagème et ont causé un préjudice aux investisseurs du Québec étaient suffisantes pour établir ce lien.

Deuxièmement, la conclusion d’un « lien réel et substantiel » était assujettie aux règles d’ordre et d’équité, qui tiennent également compte de la courtoisie interprovinciale. La Cour suprême a, entre autres, déclaré qu’il était nécessaire d’adopter une approche souple pour appliquer ces principes dans le contexte des valeurs mobilières, étant donné que la manipulation de titres et la fraude contemporaines en valeurs mobilières n’ont pas de frontières. La Cour suprême a conclu que l’application de la loi du Québec aux défendeurs était en effet équitable et qu’elle n’était pas contraire au principe d’ordre ou à la notion de courtoisie interprovinciale. En fait, il serait contraire à l’objectif visé par la nature transfrontalière de la réglementation moderne des valeurs mobilières de permettre aux défendeurs d’échapper à la portée réglementaire québécoise, car c’est bien la nature de la réglementation moderne des valeurs mobilières que de permettre aux provinces de poursuivre des non-résidents.

Julie-Martine Loranger est avocate émérite, associée chez McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L.,

Par Me Julie Martine Loranger, Ad.E., et Me Sonia Struthers, associées chez McCarthy Tétrault, avec la collaboration Me Sheema Rezaei, sociétaire chez McCarthy Tétrault. Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

[1] 2023 CSC 29 [Sharp c. AMF].

[2] 2003 CSC 40, [2003] 2 R.C.S. 63.

[3] Sharp c. AMF, par. 102.

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Cette décision de la ­Cour de la ­Colombie-Britannique est intéressante pour plusieurs raisons. Entre autres, il s’agit de la première décision au ­Canada qui vient préciser le fonctionnement des devoirs fiduciaires dans le contexte particulier des gestionnaires de fonds communs de placement. Ce sujet est abordé dans le présent article. Ensuite, nous examinerons dans un article subséquent les conclusions de la Cour de la ­Colombie-Britannique sur les stratégies d’investissement de ­TDAM.

Les gestionnaires de portefeuilles se doivent d’être transparents quant à leur rémunération

Dans ­l’affaire Turpin, le tribunal devait déterminer si la rémunération du gestionnaire était raisonnable. L’un des arguments du demandeur était que la rémunération du gestionnaire n’était pas raisonnable eu égard à la stratégie d’investissement d’« indexation passive » alléguée. Le demandeur soumettait que les frais de gestion perçus par TDAM étaient déraisonnables par rapport à ceux facturés par des gestionnaires appliquant cette stratégie. Or, la ­Cour a trouvé que le gestionnaire avait activement géré le portefeuille et qu’il n’y avait pas de preuve démontrant que cette rémunération était déraisonnable.

Dans ­Turpin, la ­Cour précise que ­TDAM a respecté ses obligations fiduciaires quant à la divulgation envers les porteurs de parts puisque les frais de gestion ainsi que le rôle de ­TDAM comme fiduciaire et gestionnaire étaient inscrits dans l’acte de fiducie. De plus, la divulgation publique d’information continue de ­TDAM était conforme à la réglementation applicable en valeurs mobilières. Les frais et les méthodes de calculs de ces frais étaient spécifiés, non seulement dans l’acte de fiducie, mais aussi dans le prospectus simplifié et le document d’aperçu du fonds (Fund ­Facts). Il est donc important de bien indiquer la rémunération des gestionnaires dans les documents d’information distribués aux investisseurs.

Le devoir de surveillance lorsque le fiduciaire porte deux chapeaux

La ­Cour explique qu’un fiduciaire qui délègue la gestion d’un fonds à un gestionnaire indépendant doit le superviser en tenant compte de la norme de prudence et diligence énoncée dans l’acte de fiducie. De plus, le fiduciaire doit surveiller de manière continue que le gestionnaire indépendant s’acquitte de ses obligations professionnelles, qu’il gère le fonds selon les objectifs de celui-ci et que les frais de gestion sont raisonnables.

Dans le cas ici présent, le fait que ­TDAM avait à la fois le rôle de fiduciaire et de gestionnaire ne devait pas placer les bénéficiaires, soit les porteurs de parts, dans une position moins favorable que si ­TDAM avait délégué la gestion à un gestionnaire indépendant. En d’autres termes, l’obligation fiduciaire de TDAM de superviser la gestion des actifs du fonds n’est pas touchée par le fait qu’elle agit comme fiduciaire et gestionnaire en même temps.

Les devoirs fiduciaires doivent être interprétés dans leur contexte

Il faut retenir de la décision ­Turpin que les devoirs du fiduciaire d’un fonds commun de placement doivent être analysés et déterminés avec égard au contexte commercial dans lequel ils s’inscrivent. Ce contexte est particulier puisque ces fiducies fonctionnent dans un environnement hautement réglementé en matière de droit des valeurs mobilières, conçu pour protéger les investisseurs. Entre autres, la ­Cour affirme que l’obligation fiduciaire de ­TDAM envers le fonds est une obligation fiduciaire envers les porteurs de parts dans l’ensemble et non envers un porteur de parts en particulier.

Les conclusions de la ­Cour

En conclusion, la décision ­Turpin rappelle l’importance de divulguer l’information, dont la rémunération du gestionnaire, dans les documents accessibles au public. De plus, la ­Cour y clarifie certains des devoirs fiduciaires du gestionnaire de fonds communs de placement et émet un principe d’interprétation de ces devoirs avec égard au contexte commercial dans lesquels ils s’inscrivent.

Dans un prochain article à venir, nous aborderons les conclusions de la ­Cour en ce qui concerne les décisions d’investissement des gestionnaires de portefeuille

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Qu’en est-il toutefois du cumul des sanctions administratives pour un même manquement réglementaire? Est-il interdit par la Charte québécoise, au même titre que le cumul des sanctions criminelles et pénales?

C’est qu’au-delà des sanctions pénales et criminelles, il existe aussi des sanctions dites « administratives », lesquelles peuvent prendre plusieurs formes – pécuniaires, disciplinaires, réglementaires, pour ne nommer que celles-là. Tandis que les procédures pénales et criminelles visent à promouvoir l’ordre public, les procédures administratives visent principalement à promouvoir l’observation de règles de conduite dans des domaines plus précis, par exemple des domaines professionnels. C’est pourquoi les tribunaux considèrent que les accusations pénales, en théorie, entraînent une stigmatisation plus importante que les procédures administratives. Nous disons bien « en théorie ». En pratique, bien que seules les infractions criminelles donnent lieu à un casier judiciaire, de plus en plus de régulateurs publient les sanctions administratives dans des registres accessibles en ligne.

L’honorable Clément Samson, juge de la Cour supérieure du Québec, répond à ces questions par l’affirmative dans Lavoie c. Autorité des marchés financiers[1].

L’affaire concerne un courtier hypothécaire qui avait déjà été sanctionné par le Comité de discipline de l’Organisme d’autoréglementation du courtage immobilier du Québec (« OACIQ ») pour des manquements aux normes de la profession, dont celles relatives aux conflits d’intérêts et à la publicité trompeuse. Au terme de ses procédures, l’OACIQ avait infligé à Lavoie des sanctions pécuniaires ainsi qu’une suspension de son permis de courtier hypothécaire, sanctions dont Lavoie s’est acquitté.

Or, les gestes reprochés à Lavoie devant le Comité de discipline de l’OACIQ ont refait surface lorsque Lavoie a présenté à l’Autorité des marchés financiers (« AMF ») une demande de renouvellement de son permis de courtier. Après un long délai d’attente, l’AMF a renouvelé le permis, tout en l’assortissant de conditions et de restrictions sur la base des mêmes manquements qui avaient fait l’objet des procédures et des sanctions de l’OACIQ.

Lavoie a contesté devant la Cour supérieure du Québec ce qu’il considérait être une double sanction interdite. Il a argumenté qu’il avait déjà été puni pour ses gestes et qu’il était injuste de le punir à nouveau. Il a invoqué l’interdiction de la Charte québécoise contre le cumul des sanctions, même si cette protection est traditionnellement appliquée au cumul de procédures pénales et criminelles.

Dans sa décision, le juge Samson constate d’abord que la Charte québécoise, contrairement à la Charte canadienne des droits et libertés, ne limite pas l’interdiction du cumul des sanctions au domaine criminel. Au contraire, remarque-t-il, les termes employés par la Charte québécoise sont plus larges et, partant, englobent également les sanctions de nature administrative, comme les sanctions disciplinaires. Il conclut donc que la Charte québécoise peut également, dans certains cas, interdire le cumul des sanctions en dehors du contexte criminel.

Encore faut-il que les sanctions soient de même nature et visent les mêmes objectifs. En l’occurrence, le juge Samson estime que l’OACIQ et l’AMF poursuivaient toutes deux le même objectif par leurs sanctions respectives, soit la protection du public. Il était donc déraisonnable pour l’AMF de sanctionner derechef un courtier pour des manquements pour lesquels Lavoie avait déjà été sanctionné par l’OACIQ.

Cette décision est la première, à notre connaissance, qui applique l’interdiction du cumul des sanctions dans le domaine administratif. Les implications de la décision sont majeures, tant et si bien que l’AMF a demandé et obtenu la permission d’en appeler devant la Cour d’appel du Québec. Si la décision était maintenue en appel, elle pourrait inciter les régulateurs à se coordonner davantage afin d’éviter que la situation de l’affaire Lavoie se reproduise.

Par M^e Julie‑Martine Loranger, Ad.E., Avocate émérite, et Me Gabriel Querry, associés chez McCarthy Tétrault, avec la collaboration de François Lalande, étudiant en droit chez McCarthy Tétrault

Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

[1]      2023 QCCS 1222.

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Dans l’affaire ­Boal (1), la demanderesse a déposé une demande de certification d’une action collective contre des représentants d’un courtier en fonds communs de placement, ­International  Capital Management ­Inc. (ICM), membre de l’Association canadienne des courtiers de fonds mutuels (ACFM) (maintenant l’Organisme canadien de réglementation des investissements – ­OCRI), à la suite de pertes liées à un investissement de billets à ordre. Elle alléguait que les représentants du courtier, membres de ­FP ­Canada (Financial ­Planning ­Standards ­Council – ­FPSC), n’avaient pas respecté leurs obligations fiduciaires. La ­Cour supérieure de l’Ontario a refusé d’accorder la certification, estimant que les allégations ne permettaient pas d’invoquer une obligation fiduciaire. En appel, la ­Cour divisionnaire de l’Ontario a confirmé la décision de première instance, précisant qu’une norme réglementaire n’établit pas à elle seule une obligation fiduciaire. La ­Cour a aussi précisé que l’obligation fiduciaire s’évalue au « cas par cas » et ne peut donc pas donner lieu à une action collective.

L’obligation fiduciaire et sa raison d’être

Dans une relation fiduciaire, un conseiller en services financiers se voit confier un pouvoir discrétionnaire lui permettant de prendre des décisions qui peuvent nuire aux intérêts juridiques et financiers de son client (2). Cela étant, le client accorde une grande confiance à son conseiller et est alors dans une position vulnérable. Ainsi, pour protéger le client, certaines circonstances nécessitent l’imposition d’obligations fiduciaires (3).

Une norme réglementaire n’établit pas à elle seule une obligation fiduciaire

La ­Cour supérieure de l’Ontario réitère que, dans la détermination d’une relation fiduciaire entre un conseiller en services financiers et un client, il faut tenir compte des cinq facteurs interdépendants suivants :

a) ­La vulnérabilité du client, notamment l’âge, l’absence de connaissance ou de compétence en matière d’investissement ;

b) ­Le degré de confiance que le client accorde au conseiller en services financiers et à quel point ce dernier accepte cette confiance ;

c) L’historique de fiabilité, notamment si le client se fie depuis longtemps au jugement du conseiller et à ses conseils ;

d) ­Le pouvoir discrétionnaire du conseiller en services financiers sur le compte du client ; et

e) Les normes professionnelles ou codes de conduite comme outils pour établir les devoirs du conseiller et la norme à laquelle il est tenu (4).

Après l’analyse des cinq facteurs, la cour peut conclure à l’existence d’une relation fiduciaire. Il est à noter qu’on ne peut pas tenir compte d’un seul facteur pour conclure à l’existence d’une relation fiduciaire (5).

Dans ­Boal, la demanderesse avançait que les règlements établis par l’ACFM ainsi que le code d’éthique de ­FP Canada pouvaient constituer à eux seuls la source d’une relation fiduciaire ad hoc (6). La ­Cour supérieure de l’Ontario a rejeté cet argument en énonçant que bien que ces documents soient utiles à l’analyse, ils ne peuvent pas à eux seuls constituer toute l’analyse (7). En d’autres termes, on ne peut pas supplanter une analyse à plusieurs facteurs en ne tenant compte que d’un seul facteur.

L’obligation fiduciaire s’évalue au « cas par cas »

Pour établir l’existence d’une relation fiduciaire entre un conseiller en services financiers et son client, les tribunaux sont tenus de réaliser une évaluation fondée sur les critères précédemment mentionnés, et ce, de manière individuelle pour chaque client. Du fait que cette relation fiduciaire est fortement tributaire de circonstances bien précises, une telle réclamation ne peut donner lieu à une action collective. Il faut noter que chaque client entretient une relation unique avec son conseiller, en fonction de laquelle il est possible de déterminer si une obligation fiduciaire existe ou pas.

Les conclusions de la cour

En conclusion, la cour estime que le critère des « meilleurs intérêts du client » établi par les normes professionnelles ne crée pas en lui seul une obligation fiduciaire pour l’ensemble des clients d’un conseiller. L’existence ou non d’une obligation fiduciaire, dans le cadre d’une relation conseiller-client, dépend des faits de chaque cas, compte tenu de tous les facteurs cités ­ci-dessus (8).

* ­Avocate émérite, associée chez ­McCarthy ­Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l., avec la collaboration de ­Maria ­Carla ­Chiara et ­Vincent ­Leduc, étudiants en droit chez ­McCarthy ­Tétrault.

Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

1. Boal c. International Capital Management
Inc., 2022 ONSC 1280 (Boal).

2. Id., par. 69.

3. Id., par. 70.

4. Id., par. 64, citant le par. 40 de Hunt c. TD
Securities Inc. (2003), 175 O.A.C. 19 (C.A.).

5. Id., par. 63 in fine.

6. Id., par. 63.

7. Id., par. 70.

8. Id., par. 67.

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O’Brien marque un développement significatif dans le domaine des perquisitions électroniques. Les principes reconnus dans l’arrêt pourraient mener à l’exclusion de la preuve saisie à l’aide de mots de passe divulgués sous la pression d’une perquisition.

Aperçu des faits

L’accusé a été réveillé par les martèlements de policiers à la porte de sa résidence. Munis d’un mandat de perquisition visant notamment des appareils électroniques, les policiers ont aussitôt demandé à l’accusé de divulguer les mots de passe de son téléphone intelligent et de son ordinateur personnel, sans informer l’accusé de ses droits – y compris son droit de garder le silence, de contacter son avocat et de quitter les lieux de la perquisition.

L’accusé s’est plié à la demande des policiers et a divulgué ses mots de passe en croyant être obligé de le faire, sans savoir qu’il renonçait, ce faisant, à son droit de garder ses mots de passe secrets. Ces mots de passe ont ensuite permis aux policiers de fouiller le téléphone intelligent et l’ordinateur personnel de l’accusé, laquelle fouille a mené à la saisie d’éléments de preuve incriminants. C’est cette preuve, obtenue en violation des droits fondamentaux de l’accusé, qui finira par être écartée par la Cour.

Violation grave des droits de l’accusé

La décision dans O’Brien affirme que la pratique des enquêteurs en cybercriminalité d’exiger des suspects leurs mots de passe, en pleine perquisition, sans se soucier de leur consentement libre et éclairé, constitue une violation de la protection contre les fouilles abusives – une violation de gravité maximale. Cela est d’autant plus grave considérant le caractère systémique de la pratique, alors qu’il est bien connu que des intérêts accrus de vie privée se rattachent au contenu des appareils électroniques personnels.

La décision tient compte également de l’impact psychologique que l’exécution d’un mandat de perquisition peut avoir sur des individus. En effet, la Cour reconnaît que des individus visés par une perquisition peuvent raisonnablement penser qu’ils sont alors en état de détention vu, notamment, la prise de contrôle, par les agents de police, des lieux perquisitionnés et des individus qui s’y trouvent. On en retient que la Cour s’attend à ce que les enquêteurs désamorcent cette impression de détention en commençant par expliquer au suspect ses droits plutôt que de profiter de l’effet de surprise de la perquisition pour lui soutirer ses mots de passe en violation du droit à ne pas s’auto-incriminer.

Au final, la Cour exclut les données saisies sur le téléphone intelligent et l’ordinateur personnel de l’accusé à l’aide des mots de passe obtenus illégalement. Elle refuse toutefois d’exclure les données contenues sur une clé USB accessible sans mot de passe et des documents papier saisis à la même occasion.

Des principes applicables aux appareils des professionnels

O’Brien s’inscrit dans une lignée de décisions qui reconnaissent le caractère privé des données contenues sur les appareils électroniques[1].

Plusieurs principes ont été établis en ce sens au cours de la dernière décennie, comme l’exigence d’obtenir un mandat spécifique pour fouiller des appareils électroniques[2]. Or, O’Brien enjoint les autorités à faire davantage pour s’assurer qu’elles ne profitent pas du choc de la perquisition électronique pour soutirer des mots de passe en violation du droit fondamental au silence et à la garantie contre l’auto-incrimination.

Ces principes pourraient également s’appliquer aux appareils électroniques qui sont utilisés à des fins à la fois professionnelles et personnelles, à condition de pouvoir raisonnablement entretenir une expectative de vie privée selon les politiques et usages des employeurs et des fournisseurs de service Internet.

Il existe cependant divers tempéraments aux principes susmentionnés. D’abord, l’arrêt O’Brien a été rendu dans le contexte où l’accusé était un individu. Les situations concernant des personnes morales soulèvent des considérations différentes. Ensuite, le Code criminel prévoit la possibilité que soient émis des mandats accompagnés d’ordonnances d’assistance. Ceux-ci peuvent avoir pour conséquence de rendre obligatoire la collaboration avec les policiers afin de rendre des systèmes technologiques accessibles.

avec la collaboration de Me Gabriel Querry et de Me Nicole Camacho

Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

[1]      R. v. Morelli, 2010 SCC 8; R. v. Vu, 2013 CSC 60; R. v. Fearon, 2014 CSC 77.

[2]      R. c. Boudreau-Fontaine, 2010 QCCA 1108.

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Le market timing (1) est une méthode de placement suivant laquelle les détenteurs de fonds achètent et revendent des actifs dans un court laps de temps. Il n’existe pas de définition précise de ce laps de temps, mais tant la Cour supérieure du Québec que la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) ont choisi de retenir un délai de cinq jours (2).

Cette pratique est problématique en ce qu’il a été démontré qu’elle compromet le rendement des placements à plus long terme.

Pour la prévenir, les gestionnaires de fonds imposent habituellement des frais de 2 % lors d’un retrait précipité. Toutefois, aucune loi ne prévoit l’obligation d’imposer de tels frais. Est-ce que cela veut dire que cette obligation n’existe pas ? Bien sûr que non ! Mais alors, comment la définir ? C’est ce dont traite la décision Fischer c. IG Investment (3).

Les faits

Fischer c. IG Investment intervient à la suite de l’enquête de la CVMO sur les pratiques commerciales de market timing, laquelle l’avait menée à conclure des accords de règlement d’une valeur de plus de 200 millions de dollars avec cinq gestionnaires de fonds ayant omis d’imposer des frais pour contrer le market timing. La décision Fischer analyse les recours de détenteurs de parts gérées par deux de ces gestionnaires.

Les demandeurs reprochent aux gestionnaires de ne pas avoir empêché et, même, d’avoir facilité la pratique de négociation dite de market timing.

Ironiquement, les prospectus de ces fonds communs de placement présentaient un avertissement à l’effet que les opérations fréquentes nuisaient aux fonds et pouvaient entraîner des frais allant jusqu’à 2 %. Or, malgré le contenu de leurs prospectus, les défendeurs n’ont pas seulement négligé de prendre des mesures pour empêcher les opérations fréquentes ou de facturer les frais prévus dans leurs prospectus lorsqu’elles se produisaient, ils ont facilité les opérations fréquentes en concluant des « accords de conversion » qui permettaient à certains investisseurs d’entrer dans des fonds et d’en sortir moyennant des frais de seulement 0,2 %.

Analyse et points importants

La cour ontarienne, analysant, entre autres, le devoir de diligence qui s’impose aux gestionnaires de fonds, enseigne ceci :

• On ne s’attend pas d’un gestionnaire qu’il agisse parfaitement, mais il doit agir avec le soin, la diligence et la compétence d’une personne raisonnablement prudente placée dans les mêmes circonstances et sur la base des normes en vigueur au moment où il agit ;

• Il doit prendre des mesures raisonnables pour prévenir les dommages et diminuer le risque de préjudice des investisseurs. En ce sens, il n’est pas nécessaire que les gestionnaires aient une connaissance réelle du préjudice pour mettre en place les mesures requises pour le prévenir. En l’instance, le préjudice causé aux investisseurs à long terme n’était pas seulement prévisible : il était mentionné au prospectus ;

• Un gestionnaire doit enquêter sur les activités inhabituelles et mener une analyse pour étayer sa prise de décision. Bien qu’il n’ait pas à comprendre la stratégie de chacun de ses investisseurs, il a l’obligation d’examiner les opérations inhabituelles effectuées par ceux-ci. De plus, le gestionnaire doit conserver les traces contemporaines de cette analyse ;

• Lorsque le gestionnaire se base sur un conseil juridique pourprendre une décision, sa confiance en ce conseil doit être justifiée. En l’espèce, la cour n’a pas pu accorder de poids à l’allégation voulant que les gestionnaires se soient basés sur de tels conseils puisque ceux-ci n’ont pas divulgué la teneur de l’avis juridique reçu ;

• Un gestionnaire doit avoir une connaissance générale des pratiques engagées par ses pairs ;

• La règle de l’appréciation commerciale ne s’applique qu’aux décisions éclairées et effectuées avec un degré raisonnable de prudence et de diligence ; et

• L’information communiquée aux investisseurs doit être claire.

La cour ontarienne ajoute qu’un prospectus doit recevoir une interprétation large et libérale en faveur des investisseurs. Finalement, la cour conclut que l’absence d’exigence réglementaire n’est pas déterminante pour définir l’étendue de l’obligation d’un gestionnaire. Selon elle, parfois, le législateur s’abstient de légiférer sur des pratiques afin que celles-ci puissent être interprétées avec plus de souplesse. Ce faisant, le tribunal a retenu la responsabilité des gestionnaires à l’égard des détenteurs de placements à long terme.

1 Ravary c. Fonds mutuels CI inc., 2022 QCCS 1689; il ne semble pas y avoir de traduction auprès de nos tribunaux québécois.

2 Ibid.

3 2023 ONSC 915.

avec la collaboration de Me Kevin Pinkoski, Me Pierre-Gabriel Grégoire, CPA, et Cassiopée Mailloux-Boucher, stagiaire en droit.

Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

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La vente à découvert  

La vente à découvert est une stratégie employée par des investisseurs chevronnés pour profiter de la baisse du cours d’une action. Cette stratégie leur permet de parier sur la baisse d’un titre. Normalement, les investisseurs achètent des actions avec espoir que leurs valeurs augmentent afin de réaliser un profit en les revendant à un prix plus élevé. À l’inverse, la vente à découvert permet de réaliser un profit lorsque le cours du titre diminue. Pour ce faire, un investisseur emprunte une valeur mobilière, la vend sur le marché avec l’intention de la racheter dans le futur afin de rembourser le prêt initial avec l’action. Si le prix de l’action a diminué entre la vente et le rachat de l’action, l’investisseur engendrera un profit. Ainsi, la vente à découvert consiste à une prise de position, sur la base d’une hypothèse que des événements futurs entraîneront la baisse de la valeur du titre, permettant ainsi au vendeur à découvert de réaliser un profit.

Une pratique risquée

Pour l’investisseur averti, la vente à découvert présente des avantages. Elle permet de réaliser rapidement un gain si le cours du titre baisse, elle apporte une diversification des risques dans un portefeuille, et elle nécessite une mise de fonds initiale moindre parce que l’investisseur emprunte une valeur mobilière plutôt que de devoir débourser des fonds pour l’acheter.

Cependant, cette stratégie est une opération risquée vu qu’elle peut entraîner des pertes potentielles illimitées. En effet, si le cours de l’action s’envole à la suite d’un événement, l’investisseur devra débourser d’importantes sommes pour racheter son action afin de rembourser son prêt initial avec celle-ci. De plus, les contrats de vente à découvert ont souvent des frais de négociation plus élevés.

Le contexte canadien

La loi sur les valeurs mobilières (la « LVM »), conformément à la législation des autres provinces, interdit expressément les opérations trompeuses ou manipulatrices et confère un large pouvoir discrétionnaire aux tribunaux pour sanctionner toute personne qui, de l’avis du tribunal, a eu un comportement contraire à l’intérêt public. En l’absence d’une définition de l’intérêt public dans la loi, les tribunaux sont en mesure de sanctionner toute personne ou entité nuisant à l’intérêt public selon la conception du régulateur, même si ces personnes n’ont pas enfreint expressément une section de la LVM.

À titre d’exemple, le gouvernement de l’Ontario a récemment publié un rapport définitif émanant du Groupe de travail sur la modernisation relative aux marchés financiers, dans lequel il a proposé l’interdiction de la vente à découvert avant les offres de titres par prospectus et les placements privés. Selon la proposition principale, qui n’a pas encore force de loi, les participants au marché seraient dans l’incapacité d’acquérir des titres dans le cadre d’une offre s’ils ont une position courte sur le même titre.

En outre, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) a publié des directives en matière de vente abusive à découvert. Plus spécifiquement, la vente de titres empruntés dans le but de faire baisser leur prix avant une offre, afin de profiter de la différence de prix, devrait être signalée à la CVMO et à l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM). Ces mesures ont été prises pour assurer l’intégrité et la transparence des marchés financiers en Ontario, et pour protéger les investisseurs contre les pratiques commerciales trompeuses et manipulatrices.

Allégations récentes de la CVMO

Dans l’affaire Cormark Securities et al, une procédure en cours à la CVMO où les allégations ne sont pas encore prouvées, un courtier en investissement, son responsable des marchés de capitaux et un investisseur sont tous accusés d’avoir profité d’une cliente, une entreprise émettrice qui s’apprêtait à lever 25 millions de dollars (M$). Selon les allégations de la CVMO, l’investisseur a fait une vente à découvert des actions de la cliente dans le marché secondaire, a acheté le même nombre d’actions de cette cliente à rabais par le biais d’un placement privé subséquent, a échangé ces actions par des actions ordinaires grâce à une convention de prêt de titres avec un directeur de l’entreprise, et a ensuite utilisé ces actions ordinaires pour régler la vente à découvert. D’après la CVMO, ce stratagème a permis à l’investisseur d’être assuré de faire un profit à cause du rabais offert sur les actions acquises via le placement privé.

Il est important de noter que les allégations de la CVMO contre Cormark sont encore à l’étape d’allégations non prouvées. La CVMO accuse Cormark d’avoir participé à une distribution illégale des actions acquises en placement privé, d’avoir enfreint le devoir du courtier d’agir de manière équitable, honnête et avec bonne foi, et d’avoir porté atteinte à l’intérêt public. Ces allégations soulignent la préoccupation croissante des régulateurs à l’égard des pratiques potentiellement illégales de vente à découvert et de leur impact sur l’intégrité des marchés financiers.

Points clés à retenir

Les régulateurs canadiens ont de plus en plus recours à leur compétence en matière d’intérêt public pour imposer des normes de comportement qui vont au-delà des exigences spécifiques de la LVM et pour sanctionner des pratiques qui vont à l’encontre de leur conception de l’intérêt public. En plus des infractions potentielles à la LVM liées à la vente à découvert, les procédures de mise en application pourraient également être fondées sur des allégations de délit d’initié ou de manipulation du marché.

Les participants au marché devraient examiner périodiquement et attentivement leurs politiques et procédures internes concernant la vente à découvert de titres lors d’une offre afin d’éviter les risques réglementaires et juridiques potentiels, notamment les allégations de délit d’initié, de manipulation de marché, et de pratiques portant atteinte à l’intérêt public.

Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

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Ces lignes directrices prévoient des facteurs atténuants et aggravants, afin de déterminer des sanctions justes et appropriées sans toutefois établir des sanctions prédéterminées. Chaque instance est unique et fera l’objet d’une analyse nuancée de la part du décideur. Cependant, les directives sont au coeur de cette analyse.

Principes généraux

Les sanctions ont pour buts principaux de prévenir l’inconduite, de protéger la réputation de la Bourse et de maintenir « un haut standard de conduite d’affaires dans un objectif de protection du public » (1). Les sanctions doivent être spécifiques aux faits et proportionnelles à la nature juridique à la gravité de l’infraction en cause. Ainsi, pour punir adéquatement une infraction, les lignes directrices indiquent que la sanction doit toujours être plus élevée que les gains générés ou les coûts évités par la commission de l’infraction. L’objectif principal de la sanction est toujours la dissuasion.

Le danger de plusieurs infractions

Les récidivistes subiront des sanctions plus sévères, un principe qui s’aligne sur l’objectif primordial de la prévention. Les infractions antérieures punies par la Bourse ainsi que par d’autres organismes d’autoréglementation en matière de valeurs mobilières ou d’instruments dérivés seront prises en compte. Des lettres d’avertissement ou de rappel de la Division peuvent également être considérées en tant que circonstance pertinente pour l’établissement de la sanction.

Si l’infraction subséquente est commise peu de temps après que la sanction disciplinaire antérieure a été infligée, cette courte période de temps constituera un facteur aggravant. Une sanction plus sévère est aussi possible lorsqu’il existe une tendance ou un schéma de comportements problématiques similaires ou un risque qu’un comportement se répétera dans l’avenir. On peut conclure à ce risque même en l’absence d’antécédents disciplinaires.

En présence d’un risque de récidive, une suspension, une révocation ou l’expulsion seront toutes justifiées comme sanction, surtout lorsque l’inconduite est assez sérieuse pour porter atteinte à la réputation de la Bourse ou à l’intégrité des marchés. De plus, en cas de plusieurs infractions, chacune fera l’objet d’une sanction distincte.

Il est à noter que même en l’absence de plusieurs infractions, une infraction donnée peut être punie plus sévèrement si elle a été répétée ou prolongée dans le temps ou s’il y a un nombre important d’ordres saisis ou de volume négocié. Évidemment, cela sera également le cas si le décideur considère que l’inconduite était intentionnelle.

Jamais trop tard : comment limiter les dégâts

Une fois que l’infraction est commise, le plus important est de coopérer avec la Bourse et d’être transparent. La reconnaissance ou l’admission d’avoir commis une infraction à la Bourse tôt dans le processus constitue un facteur atténuant. Il en est de même s’il y a une autodénonciation de l’infraction à la Bourse. Le fait de tenter de cacher ou de nier une contravention ou un fait important résultera certainement en une sanction plus sévère.

Il sera également bénéfique d’agir de façon positive afin de rectifier l’erreur commise et d’éviter des infractions futures. Pour ce faire, l’adoption de nouvelles méthodes, directives ou formations internes, la prise de mesures disciplinaires à l’interne ou la restitution volontaire à la personne lésée seront des facteurs atténuants considérés dans l’évaluation de la sanction à imposer.

Illustrations pratiques : les affaires Gareau et Costa

Les affaires suivantes illustrent l’application de ces types de directives dans la détermination de la sanction appropriée, et l’importance de la coopération et de la transparence dans le processus disciplinaire.

Dans Re Gareau (2), l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM) a soupesé plusieurs facteurs dans l’imposition de la sanction.

Pour Kenneth Gareau, on comptait plusieurs facteurs aggravants dominants. Les clients lésés étaient vulnérables et relativement peu avertis et ils faisaient entièrement confiance à l’avis de leur conseiller. En raison des décisions d’investissement inappropriées de celui-ci, les clients ont souffert des pertes financières importantes et des préjudices émotionnels. L’existence de nombreuses transgressions et, par conséquent, d’une tendance à cette conduite répréhensible n’a pas non plus aidé la situation de Kenneth Gareau, qui avait aussi un antécédent disciplinaire. Au surplus, les décideurs ont considéré que la conduite du représentant avait causé un préjudice à l’intégrité du secteur des valeurs mobilières dans son ensemble.

Par contre, parmi les facteurs atténuants, Kenneth Gareau a reconnu ses manquements et exprimé des remords. De plus, il a personnellement versé 106 000 $ afin d’indemniser les pertes des familles lésées. Il a coopéré au cours du processus d’enquête, fournissant de l’assistance et de l’information lorsque c’était requis. Il n’y avait aucune raison de croire qu’il n’agirait pas de manière honnête et équitable dans l’avenir. Ces facteurs atténuants ont aussi compté dans l’analyse du décideur.

Dans le cas de Re Costa (3), Remo Costa a été reconnu coupable d’avoir mené des activités de négociation manipulatrices et trompeuses. Même si le Comité décideur admet comme facteur atténuant le fait que l’intimé n’avait pas d’antécédent disciplinaire, l’effet de ce facteur atténuant a été neutralisé par des facteurs aggravants. En effet, Remo Costa refusait de reconnaître sa culpabilité et niait avoir commis les gestes reprochés. De plus, le décideur a tenu compte de la gravité de l’infraction et du préjudice causé à l’intégrité des marchés financiers. Remo Costa a été condamné à payer une amende de 25 000 $ plus les frais de 15 000 $. Finalement, une suspension de 6 mois et une supervision stricte de 12 mois ont été prononcées.

1. Lignes directrices, Division de la réglementation de la Bourse de Montréal
2. 2011 IIROC 72
3. 2019 OCRCVM 15

* Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

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