Deux décisions récentes relatives à des recours collectifs en matière de valeurs mobilières fournissent des indications aux émetteurs assujettis sur la façon de juger si un changement dans leurs affaires est suffisamment important pour nécessiter d’être communiqué au public et aux investisseurs rapidement. Ce premier article couvre la décision Markowich[1] de la Cour d’appel de l’Ontario. Dans un article subséquent, nous présenterons la décision Peters[2] de la même Cour.
En règle générale, les émetteurs publics au Canada doivent informer le public lorsqu’ils font face à un changement important dans leurs activités commerciales, leur exploitation ou leur capital si ce changement peut avoir un impact significatif sur la valeur de leurs actions. Les tribunaux canadiens ont élaboré un test en deux parties pour déterminer s’il y a un « changement important ».
Premièrement, ils regardent la nature du changement. Est-il dans l’activité, le fonctionnement ou le capital de la compagnie? À ce stade, on n’évalue pas l’ampleur ou l’effet que ce changement peut avoir. Si la réponse est oui, alors les tribunaux regarderont dans un deuxième temps si le changement est suffisamment important au point que l’on puisse raisonnablement s’attendre à ce qu’il ait un effet matériel sur la valeur des actions de la compagnie. Si c’est le cas, alors le changement sera considéré suffisamment important pour nécessiter une divulgation au public rapide.
Dans l’affaire Markowich, le plaignant a demandé l’autorisation d’intenter une action collective contre Lundin Mining Corporation (« Lundin ») pour avoir omis de divulguer sa découverte d’une instabilité des parois de la fosse et d’un éboulement subséquent dans l’une de ses mines à ciel ouvert au Chili.
Lundin a détecté l’instabilité potentielle de la paroi de la fosse en 2012, avant d’acquérir sa participation dans la mine. À la fin d’octobre 2017, l’équipement de surveillance a détecté cette instabilité et le personnel a été évacué de cette zone de la mine. Quelques jours plus tard, un éboulement est survenu ce qui a restreint l’accès à la mine.
Lundin a divulgué ces événements pour la première fois à la fin du mois de novembre 2017, dans un communiqué de presse, indiquant que ces événements avaient eu un impact sur les prévisions de production pour 2018 et 2019. L’estimation de la production de cuivre pour 2018 était inférieure de 20 % à ce qui avait été annoncé précédemment. Le lendemain, la valeur de l’action de Lundin a chuté de 16 % à la Bourse de Toronto.
En première instance, la Cour supérieure de l’Ontario a rejeté la demande d’autorisation d’intenter une action collective. Le juge de première instance a conclu que, pour déterminer qu’un changement important s’est produit, le tribunal doit être convaincu que l’événement en question entraîne une « position, trajectoire ou direction différente pour les activités commerciales, les opérations ou le capital d’une entreprise »[3]. Il a ensuite examiné les définitions distinctes des termes « activités commerciales », « opérations » et « capital ». En adoptant ce raisonnement, le juge de première instance a conclu qu’il n’y avait aucun changement dans les activités commerciales, les opérations ou le capital de Lundin, car ni l’instabilité du mur de la fosse ni l’éboulement n’ont modifié ce que fait Lundin ou compromis la viabilité de son activité minière. Il était cependant convaincu que, si ces événements constituaient un tel changement, ils « auraient raisonnablement été susceptibles d’avoir un effet significatif sur la valeur des titres de l’émetteur »[4].
La décision de première instance a été subséquemment appelée. La Cour d’appel a, pour sa part, décidé que le changement se qualifiait dans une des catégories de changement nécessitant une divulgation. La Cour d’appel note que les tribunaux doivent appliquer une « approche généreuse » pour interpréter ce qui constitue un « changement important » en vertu de la loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario.
L’une des seules restrictions à la signification de « changement » est qu’il doit se produire au sein de la compagnie. Un changement important peut résulter de facteurs externes, mais ces facteurs ne seront considérés comme des changements importants que s’ils entraînent également un changement interne dans les activités, l’exploitation ou le capital de la compagnie, et si ce changement est également important. La fermeture de l’exploitation minière à ciel ouvert pendant une période et la réduction de la production prévue étaient suffisantes pour être considérées comme un changement important dans les opérations de Lundin.
Cette décision fait présentement l’objet d’une requête pour permission d’en appeler à la Cour Suprême du Canada.
Par Me Julie Martine Loranger, Ad.E., et et Pierre-Gabriel Gregoire, associés chez McCarthy Tétrault, avec la collaboration de Karolina Kasparov, étudiante en droit chez McCarthy Tétrault.
Julie-Martine Loranger est avocate émérite, associée chez McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L.,
Le présent article ne constitue pas un avis juridique.
[1] Markowich v. Lundin Mining Corporation, 2023 ONCA 359. [Markowich]
[2] Peters v. SNC-Lavalin Group Inc., 2023 ONCA 360. [Peters]
[3] Markowich at para 59
[4] Markowich at para 60.