À noter qu’au Québec, le rôle de l’exécuteur testamentaire est assumé par le liquidateur testamentaire.

« Le seuil des preuves à présenter dans ce type d’affaires est très élevé, explique Shruthi Raman, avocate spécialisée dans les successions et les fiducies chez Synergys Law à Toronto. L’inconduite doit être si flagrante et si préjudiciable à l’administration de la succession ou aux intérêts des bénéficiaires que le tribunal doit sérieusement envisager la révocation. »

Selon Matthew Urback, associé du cabinet Shibley Righton à Toronto, le tribunal donnera la priorité au bien-être des bénéficiaires.

« S’il y a un risque pour les fonds [de la succession] – risque de perte, risque pour la fiducie, risque qu’il y ait d’autres irrégularités – c’est à ce moment-là que la situation devient un peu plus litigieuse et que l’exécuteur peut être révoqué », précise-t-il.

Une personne désignée comme exécuteur dans un testament n’est pas obligée d’accepter ce rôle. Cependant, une fois qu’elle a commencé à administrer une succession, elle doit continuer à le faire à moins d’être révoquée par le tribunal, soit après avoir demandé à se retirer, soit après que quelqu’un d’autre a demandé sa révocation.

La raison la plus fréquente est le manquement à l’obligation fiduciaire, explique Shruthi Raman.

« Ils peuvent avoir découvert des informations ou des actifs [identifiés] qu’ils n’ont pas divulgués aux bénéficiaires, ou ils refusent ou omettent de rendre compte du travail accompli à ce jour, ou ils n’ont tout simplement pas réussi à maintenir un équilibre entre les bénéficiaires », résume-t-il.

Selon Matthew Urback, la mauvaise conduite, la mauvaise foi, le fait de bénéficier personnellement de la succession, le fait d’agir au détriment des bénéficiaires et l’incapacité ou le refus de faire son travail sont autant d’éléments à prendre en compte par le tribunal.

Lorsque plusieurs exécuteurs testamentaires administrent une succession, les frictions entre eux peuvent compromettre l’administration rapide de la succession et conduire les exécuteurs testamentaires à demander au tribunal de révoquer un autre exécuteur testamentaire, affirme Shruthi Raman.

Quelqu’un peut également chercher à révoquer un exécuteur qui est devenu incapable en raison d’une maladie, qui a déclaré une faillite personnelle ou qui fait l’objet d’une condamnation pénale, continue l’expert. « Tout ce qui peut affecter la confiance ou la solvabilité de l’exécuteur testamentaire peut constituer un motif de demande de révocation », souligne-t-il.

Les tribunaux chercheront à prouver que la poursuite de l’administration par l’exécuteur testamentaire présente un risque, déclare Matthew Urback.

« Si, par exemple, il y a eu un seul incident avec lequel le bénéficiaire n’était pas d’accord, cela n’établit pas nécessairement qu’il y a un risque permanent pour l’administration de la succession », prévient-il.

Lorsque des parties intéressées cherchent à révoquer un exécuteur unique, le tribunal examinera si une autre personne est disposée à le remplacer avec le soutien des bénéficiaires.

« Lorsqu’un bénéficiaire tente de révoquer un exécuteur testamentaire, ou même lorsqu’un exécuteur testamentaire souhaite se retirer, il est préférable qu’il propose un remplaçant qui a déjà accepté d’assumer le rôle », assure Matthew Urback.

Lorsqu’une succession est administrée par plusieurs exécuteurs, le tribunal n’a généralement pas besoin de nommer un remplaçant lorsqu’il ordonne la révocation d’un exécuteur.

Un exécuteur testamentaire révoqué par décision de justice peut demander et obtenir une indemnisation partielle dans certaines circonstances. « Cela dépend fortement de la raison de la révocation et du travail effectué jusqu’à ce moment-là », souligne Matthew Urback.

Dans le cas de petites successions, les bénéficiaires et les autres parties intéressées peuvent décider que le coût d’une procédure judiciaire ne vaut pas la peine d’essayer de révoquer un exécuteur qu’ils n’aiment pas, précise-t-il.

Matthew Urback et Shruthi Raman affirment tous deux que la meilleure stratégie d’un exécuteur pour éviter une administration litigieuse, ou la défense la plus efficace contre les tentatives de révocation, est de tenir de bons registres et de communiquer régulièrement avec les bénéficiaires.

« S’ils ont reçu des conseils d’un professionnel – par exemple, un comptable ou un autre avocat -, il est important de conserver des documents à ce sujet. Il est important d’indiquer sur qui ils se sont appuyés pour prendre certaines décisions et pourquoi », recommande Matthew Urback.

Les exécuteurs testamentaires devraient indiquer ce qu’ils ont fait, ainsi que les raisons, afin de disposer d’une trace écrite en cas de contestation de leurs actions, ajoute-t-il.

« Je conseille toujours à mes clients [exécuteurs testamentaires] de garder les voies de communication ouvertes. C’est la clé de voûte de toute relation qui repose sur la confiance – la transparence et la clarté », complète Shruthi Raman.

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Les spécialistes de la gestion et de la planification du patrimoine auront à interagir bientôt, possiblement dès le début de 2023, avec ces nouveaux mandataires. Ils doivent donc connaître leur rôle et ses limites, a indiqué Sophie Gravel, secrétaire générale et responsable du bureau de la curatrice au Curateur public du Québec, lors du congrès de l’Association de planification financière et fiscale (APFF), le 5 octobre à Montréal.

« Ce rôle vise à préserver l’autonomie des personnes vulnérables, à favoriser leur participation aux décisions qui les concernent et à éviter l’ouverture d’un régime de protection », a mentionné la juriste.

L’assistant au majeur peut être désigné par un adulte qui vit une difficulté particulière, un problème de santé physique ou mentale, une dépendance, ou une limitation due au vieillissement. « Il s’agit d’une mesure volontaire, non judiciaire, qui est entièrement gouvernée par la personne assistée. »

Adapter la loi aux réalités des familles

Cette mesure fait partie d’une série de modifications apportées par la « Loi 11 » visant à adapter le cadre juridique de protection des adultes vulnérables à l’évolution démographique du Québec et à la réalité des familles, telle que l’éloignement.

Un des objectifs est de rendre le fardeau moins lourd pour les proches aidants tout en reconnaissant leur rôle, a indiqué Dominique Carrier, directrice des affaires juridiques au Curateur public du Québec.

Dans ce contexte, que peut faire l’assistant au majeur? Il parle au nom de la personne qu’il assiste, mais ne prend pas de décisions à sa place. Il peut agir comme intermédiaire avec des tiers, y compris ceux qui sont tenus au secret professionnel. Il peut donner et recevoir des renseignements, mais il doit respecter la confidentialité des informations.

En revanche, il n’a pas le pouvoir de contresigner un document au nom de la personne qu’il assiste. Il ne doit pas non plus se placer en situation de conflit d’intérêts et ne peut pas réclamer une rétribution pour ses services.

Un professionnel qui aura à échanger avec cet aidant doit vérifier dans le registre public des régimes de protection qu’il agit avec le consentement du client. Il n’a cependant pas à en demander la preuve chaque fois. Il ne peut ni refuser que l’assistant agisse à ce titre ni exiger que le client ait recours à son assistant.

Le mandat se termine au bout de trois ans ou à la demande de la personne assistée. Lors du renouvellement, le processus est traité comme une nouvelle requête, afin de vérifier si la personne intéressée est toujours en mesure d’exprimer son opinion.

Les personnes sous tutelle pourront faire un testament

Avec la « Loi 11 », la tutelle devient le seul régime de protection public. Les curateurs deviennent des tuteurs. Les personnes qui avaient des conseillers au majeur peuvent les conserver, mais cela n’ouvre par un nouveau régime, précise Dominique Carrier.

Par ailleurs, le régime de tutelle pourra être modulé en fonction de la volonté et des capacités des personnes inaptes, après une évaluation médicale et psychosociale. Ces personnes pourront bénéficier de droits additionnels comme celui de voter, de faire un testament ou d’administrer un organisme sans but lucratif.

De nouvelles dispositions visent aussi la tutelle au mineur. Les organismes publics, les compagnies d’assurance et les liquidateurs auront par exemple désormais l’obligation d’aviser le curateur public 15 jours avant de transmettre des biens ou de payer une indemnité à un mineur.

Dans l’optique de préserver les droits et l’autonomie de la personne vulnérable, la Loi prévoit la possibilité de nommer un représentant temporaire pour répondre à un besoin ponctuel d’un adulte inapte.

« Une fois que l’acte visé par la mesure a été accompli, la personne assistée recouvre ses droits. Cela permet d’éviter l’ouverture d’un régime de tutelle à long terme » précise Dominique Carrier.

La « Loi 11 » apporte également des modifications au mandat de protection, comme l’obligation de dresser un inventaire des biens de la personne et de rendre des comptes à la personne désignée au mandat de protection.

Les diverses mesures relatives à la protection des personnes en situation de vulnérabilité peuvent être consultées sur le site du Curateur public du Québec.

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Comme le souligne l’arrêt Razafsha vs. Heidary, publié le 10 août par la Cour suprême de la Colombie-Britannique, Mina Razafsha et Atefeh Jadidian ont commencé à vivre en couple en 2015, ont acheté une maison ensemble en 2018 et ont signé un accord de séparation en octobre 2019. Après avoir signé l’accord, cependant, Atefeh Jadidian n’a pas déménagé.

En février 2020, Atefeh Jadidian est décédée sans testament.

L’administrateur de la succession, qui était évaluée à environ 400 000 $, était à l’origine l’avocate Rachel Heidary, engagée par la sœur de Atefeh Jadidian.

Mina Razafsha a demandé au tribunal de la déclarer comme épouse du défunt, de révoquer l’octroi de l’administration de la succession à Rachel Heidary et de lui accorder l’administration à sa place.

En vertu de la Loi sur les testaments, les biens et les successions (Wills, Estates and Succession Act) de la Colombie-Britannique, lorsqu’une personne meurt sans testament en laissant un conjoint et aucun descendant, le conjoint hérite de la succession. La question principale était de savoir si Mina Razafsha et Atefeh Jadidian vivaient dans une « relation semblable au mariage », selon la décision.

L’article 2(1) de la loi stipule qu’un couple est considéré comme un conjoint s’il est marié ou s’il a vécu ensemble dans une « relation assimilable au mariage » pendant au moins deux ans. Une autre clause stipule qu’un couple cesse d’être des conjoints si l’un d’entre eux ou les deux « mettent fin » à la relation.

Alors que Rachel Heidary a soutenu que Mina Razafsha et Atefeh Jadidian n’ont jamais vécu dans une relation assimilable au mariage, la juge Janet Winteringham n’était pas d’accord. « À mon avis, la preuve est accablante qu’elles l’étaient », a-t-elle souligné dans sa décision.

Une grande partie de la décision de 36 pages se concentre sur les preuves contradictoires pour la relation semblable au mariage et sur la question de savoir si la relation avait pris fin aux fins du droit successoral. Le couple s’est marié en 2018 au Mexique et s’est décrit dans des documents financiers comme des conjoints de fait. Mina Razafsha était la bénéficiaire de la police d’assurance vie et des REER de Atefeh Jadidian – un exemple de « preuve objective de nature financière », selon la décision.

Même si la relation s’apparentait à un mariage, elle a pris fin plus de 90 jours avant le décès de Atefeh Jadidian, a fait valoir Rachel Heidary, comme le confirme l’accord de séparation de 2019.

Mina Razafsha a répliqué que la relation avait changé, mais n’avait pas pris fin. L’accord de séparation a été demandé pour séparer les finances du couple en partie à cause d’un désaccord sur la vente de leur maison. De plus, des témoins qui connaissaient le couple ont décrit une « relation continue » à la fin de 2019, selon la décision.

La juge Winteringham a conclu, selon la prépondérance des probabilités, que la relation n’avait pas pris fin. Dans sa décision, elle a cité l’affaire Robledano c. Queano (Cour d’appel de la Colombie-Britannique, 2019). Dans cette affaire, le juge Harvey Groberman a écrit : « Le fait que les parties se soient séparées peut amener un juge à déduire que l’une d’entre elles ou les deux ont mis fin à la relation semblable au mariage. Cela dit, la séparation, en soi, n’est pas le critère de cessation d’une relation assimilable au mariage. »

En vertu de la Loi sur les testaments, les biens et les successions, les conjoints ne sont pas considérés comme s’étant séparés si, dans l’année qui suit la séparation, ils recommencent à vivre ensemble et que le but principal de cette démarche est de se réconcilier, et qu’ils continuent à vivre ensemble pendant une ou plusieurs périodes, totalisant au moins 90 jours.

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C’est ce que révèle un sondage mené par Ipsos pour RBC Trust Royal.

Les jeunes sont aussi plus enclins à indiquer au liquidateur testamentaire comment disposer de leurs actifs numériques (comptes de médias sociaux, profils en ligne, etc.) après leur décès. Ils sont 48 % à le faire chez les 18 à 34 ans et 40 % chez les 35 à 54 ans. Dans la catégorie des 55 ans et plus, il y a seulement une personne sur trois qui décide des dispositions à prendre. Celles-ci peuvent éviter les situations difficiles ou même frauduleuses.

Un Canadien sur deux sans testament

Il n’en reste pas moins que, malgré la pandémie, les Canadiens ne sont toujours pas pressés de faire leur testament. Plus d’un répondant sur deux (52 %) n’a toujours pas rédigé ses dernières volontés. Ils sont encore plus nombreux chez les 18 à 34 ans (70 %) et les 35 à 54 ans (66 %).

Sans grande surprise, les jeunes sont plus portés à préparer leur testament en ligne (19 % chez les 18 à 34 ans, et 23 % pour les 35 à 54 ans).

Parmi ceux qui n’ont pas encore de testament, le quart ignorent même comment procéder pour corriger la situation, selon Leanne Kaufman, présidente et chef de la direction de RBC Trust Royal.

« La préparation d’un plan successoral dictant vos dernières volontés peut alléger le fardeau, le stress et la tâche des membres de votre famille durant la liquidation de votre succession, rappelle-t-elle. [La tâche] n’est pas aussi complexe que pourraient le penser les Canadiens. »

L’importance d’un plan successoral

Autres statistiques désolantes : seulement 35 % des Canadiens ont désigné un fondé de pouvoir, le quart de la population canadienne croit que l’absence de procuration n’a aucune conséquence, et 23 % des Canadiens sans procuration ignorent par quoi commencer.

Or, la désignation d’un fondé de pouvoir constitue un aspect fondamental d’un plan successoral. Il doit être désigné par le biais d’une procuration relative aux biens qui confère à une personne de confiance le pouvoir de gérer les affaires financières d’un proche en cas d’incapacité.

Il est donc important de consulter un professionnel pour comprendre les avantages à long terme d’un plan successoral et ainsi d’éliminer le stress, la souffrance et la frustration qui peuvent en découler pour eux-mêmes, leur famille et leurs proches, affirme Leanne Kaufman.

Certaines fausses idées sont aussi à défaire. Il n’y a pas d’âge pour préparer un testament ou désigner un fondé de pouvoir. Il n’y a pas non plus de « seuil minimal » pour le legs de biens. Même les jeunes en début de carrière ont accumulé certains biens (épargne, voiture, meubles, actifs numériques, etc.) dont ses légataires devront disposer.

Pour ceux qui ne savent trop par quoi commencer ou craignent de payer très cher, il existe aujourd’hui des options numériques économiques ou il est toujours possible de demander l’aide d’un conseiller juridique qualifié.

Enfin, il n’est jamais facile d’agir comme exécuteur testamentaire. Cela peut s’avérer éprouvant, exiger beaucoup de temps et briser des liens familiaux. Il faut savoir qu’il est possible de retenir les services d’une société agissant à titre de liquidateur ou d’exécuteur testamentaire pour administrer une succession.

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Cette préférence des milléniaux fait craindre la fonte de la valeur des pratiques des conseillers vieillissants, confrontés à la mortalité de leurs clients de longue date.

Pour Dominic Paquette, la fragilité des liens avec la deuxième génération s’est manifestée il y a environ sept ans.

« Nous avions acquis un bloc d’affaire d’un conseiller qui était en train de perdre cette clientèle. Mon cabinet s’est sensibilisé à cette problématique. On a rebâti avec une approche visant à conserver la deuxième génération », dit-il.

Fondateur du cabinet Partenaire-conseils en 2002, Dominic Paquette s’est spécialisé auprès des clientèles d’entrepreneurs et de gens d’affaires.

« Les liens avec nos clients existants sont très forts. Plusieurs ont démarré leur entreprise à partir de zéro et nous les avons accompagnés tout au long de leur parcours entrepreneurial », évoque celui qui est à la fois planificateur financier, conseiller en sécurité financière et représentant en épargne collective rattaché à SFL Placements.

Comment s’y prend-il pour développer de solides relations avec les filles et les fils des clients existants ?

Ne rien prendre pour acquis

« La pire chose à faire est de faire comme si les relations avec la deuxième génération s’établiront naturellement au décès des parents », dit Dominic Paquette.

Trop de conseillers pensent que la deuxième génération agira en vertu du lien de confiance qui s’était développé entre eux et leurs parents.  Au contraire. L’implication de la deuxième génération se crée par l’action résolue des conseillers des parents.

« Il faut parler aux enfants de nos clients. Et on le fait à partir du moment où les parents perdent de la vitesse. Cela peut coïncider avec la problématique de la retraite. Ces enfants peuvent d’ailleurs avoir 40 ou 45 ans ! », précise le président du cabinet Partenaire-conseils.

Dans ce contexte, Dominic Paquette demande à ce qu’un des enfants soit présent lors d’un bilan de patrimoine. « La délicatesse est de rigueur. Le fait de dévoiler son actif, son patrimoine, exige un investissement émotif pouvant être important », dit-il.

Une fois que les paramètres financiers sont connus, Dominic Paquette passe ensuite du temps à réviser ou à compléter les documents légaux en cas d’invalidité et de décès, toujours en compagnie du parent et de l’enfant. « Y a-t-il un testament ? Est-il à jour ? Y a-t-il mandat d’inaptitude ? Une procuration ? Y a-t-il des directives médicales anticipées ? La valeur ajoutée du conseil prend tout son sens », signale Dominic Paquette.

Le lien de confiance avec la seconde génération se développe lors de ces rendez-vous axés sur la mise à jour des documents légaux. « Beaucoup d’affaires se développent », dit-il.

Chez les clients entrepreneurs, l’implication de la deuxième génération va souvent de soi en raison des enjeux suscités par le vieillissement.

« Un entrepreneur qui planifie sa sortie peut se donner un horizon de cinq ou de sept ans et s’attendre à des résultats harmonieux. Mais si l’entrepreneur attend par exemple d’avoir 74 ou 75 ans, on pourrait avoir à exécuter un transfert de propriété dans la précipitation. Le prix ne sera pas le même et la relève ne sera peut-être pas au rendez-vous », évoque Dominic Paquette.

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Selon l’avocate Wendi Crowe, il n’est pas nécessaire de mettre à jour son testament chaque année, mais il est utile de le lire une fois par année pour voir si des changements pourraient devoir y être apportés.

« On sait que le processus initial de réflexion sur la planification successorale et la mise en place de quelque chose doit être fait avec beaucoup de flexibilité à l’esprit, afin de ne pas avoir à le changer toutes les deux semaines ou tous les six mois », explique Wendi Crowe, qui dirige le groupe national des services aux clients privés du cabinet Miller Thomson.

« Mais le fait est qu’on sait qu’on ne peut pas penser à tout ce qui pourrait arriver, et qu’on doit se mettre à jour pour que le plan nous serve toujours. »

Avoir un testament est une partie importante d’un plan financier, mais des problèmes peuvent survenir s’il reste dans un tiroir de bureau, inchangé pendant des décennies, à mesure que la vie s’éloigne du point où on se trouvait au moment de sa rédaction.

Le plan doit évoluer avec les changements aux familles et aux actifs. Les mariages, les divorces, les naissances et les décès rendent souvent nécessaire une mise à jour du testament.

« Une bonne planification au départ peut réduire le nombre de mises à jour requises au testament, mais chaque fois que l’une de ces choses se produit, on devrait le revoir », explique Wendi Crowe.

Un jeune, dit-elle, peut passer plusieurs années sans avoir besoin de faire des changements, mais s’il entame une relation sérieuse ou se marie et commence à avoir des enfants, et que ces enfants commencent à grandir, des changements peuvent devoir se produire plus fréquemment.

Le déménagement d’une province à une autre peut également entraîner une révision, car bien qu’un testament d’une autre province soit considéré comme valide, les règles régissant les testaments et l’homologation diffèrent d’une province à l’autre.

Wendi Crowe ajoute que le testament n’est pas la seule chose qu’il faut s’assurer de garder à jour. On doit également s’assurer que les bénéficiaires de choses comme les polices d’assurance-vie sont tenus au courant de ses souhaits.

L’avocate Tina Garbas-Tyrrell suggère de faire relire son testament par un avocat tous les trois à cinq ans.

« Assez souvent, mes clients me contactent et je vais lire rapidement le testament et souvent je suis heureux de leur dire qu’aucun changement n’est nécessaire, mais cela leur donne la tranquillité d’esprit de savoir qu’ils prennent cela au sérieux », explique Tina Garbas-Tyrrell, experte en testaments et successions chez TGT Law.

« Mais parfois, nous constatons qu’un changement important est nécessaire, donc on ne peut pas vraiment savoir jusqu’à ce qu’on regarde les documents. »

Tina Garbas-Tyrrell souligne que les gens nomment souvent un exécuteur testamentaire ou un tuteur pour leurs enfants d’une génération plus âgée, et que cela peut nécessiter des changements à mesure que ces personnes vieillissent.

« Au fil du temps, ces personnes décèdent souvent ou sont elles-mêmes devenues handicapées, on doit donc s’assurer que les personnes qui ont été nommées fiduciaires et tuteurs dans la succession sont toujours en vie, désireuses et capables d’accomplir ce devoir qu’on espère qu’elles pourront accomplir », explique-t-elle.

Tina Garbas-Tyrrell et Crowe recommandent toutes deux que les modifications ne soient pas inscrites à la main sur le testament, mais plutôt que le document soit réécrit et signé correctement pour s’assurer que les souhaits y sont clairement exprimés et pour éviter tout litige après le décès.

« Je crois qu’il est prudent de dire qu’écrire sur une page du testament est toujours une mauvaise idée », affirme Tina Garbas-Tyrrell.

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« Les collections ont un lien émotionnel avec les bénéficiaires et cela peut souvent entraîner les plus gros problèmes et les litiges », constate Georgia Swan, planificatrice fiscale et successorale chez Gestion de patrimoine TD.

Malcolm Burrows, chef des services consultatifs en matière de philanthropie chez Scotia Wealth Management à Toronto, assure que des « batailles majeures » peuvent surgir lorsqu’un testament n’est pas clair au sujet d’une collection. « Il y a des histoires de pièces qui disparaissent, d’accusations et de bagarres entre les membres de la famille », précise-t-il.

Malcolm Burrows, qui se spécialise dans l’administration successorale des collections d’art, dit qu’il voit de plus en plus de successions comprenant des collections d’art et qu’une « industrie croissante et sophistiquée » se développe autour de leur documentation et de leur évaluation.

Cependant, les collections d’aujourd’hui ne se limitent pas aux objets traditionnels tels que les œuvres d’art ou les pièces de monnaie, mais peuvent inclure des baskets de grande valeur ou des stylos rares, selon les experts en succession.

« J’ai vu récemment beaucoup de souvenirs sportifs et le vin est également très présent », raconte Jandy John, directrice du développement commercial chez Concentra Trust.

Dans une situation idéale, le testament offre des informations détaillées sur la collection, souvent par le biais d’un document distinct inclus par référence dans le testament, déclare Malcolm Burrows. L’identification d’une collection dans un testament sépare le bien des effets personnels ordinaires et facilite la planification fiscale, les dons de charité et la planification successorale.

« Les collections sont composées d’objets mobiles, et les objets mobiles se déplacent, rapporte Malcolm Burrows. Si vous êtes un exécuteur testamentaire, vous devez trouver ces objets – et pour ce faire, vous devez savoir où ils se trouvent. »

Un document sommaire énumérerait chaque objet, son emplacement, son coût d’achat initial et sa valeur approximative, ce qui aiderait à déterminer les obligations fiscales découlant de la vente ou du don des objets. Le testament indiquerait également comment et à qui la collection, ou des objets individuels de la collection, devraient être distribués.

Toutefois, une telle planification successorale minutieuse est « plus l’exception que la règle », déplore Georgia Swan, ce qui signifie que les exécuteurs testamentaires doivent souvent se fier à leur jugement.

Tout d’abord, l’exécuteur devra identifier les objets de la collection et les faire évaluer à des fins d’homologation et d’assurance, et pour faciliter la vente et la distribution des biens.

Ensuite, les biens doivent être entreposés correctement. Par exemple, une collection de voitures anciennes doit être protégée des intempéries dans un garage à température contrôlée, explique Jandy John.

S’il n’y a pas d’instructions de distribution pour la collection, celle-ci tombera dans le résidu de la succession, auquel cas les biens doivent être vendus – par une maison de vente aux enchères, par exemple – et le produit de la vente distribué aux bénéficiaires en fonction de leur part respective.

Toutefois, les exécuteurs testamentaires doivent d’abord contacter les bénéficiaires pour savoir s’ils souhaitent recevoir la collection avant de vendre la propriété. « Envoyez la valeur estimée et [d’autres informations pertinentes] et donnez-leur une première chance », conseille Jandy John.

Communiquer avec les bénéficiaires de manière proactive réduira les chances que l’administration de la succession soit contestée. « Sans communication, vous avez un tas de litiges à venir », ajoute-t-elle.

Un bénéficiaire qui avait les mêmes intérêts que le défunt peut vouloir la collection entière ; d’autres bénéficiaires peuvent simplement vouloir un article de la collection pour sa valeur sentimentale. Si un bénéficiaire souhaite recevoir un objet (ou la collection complète) sans contestation, la valeur correspondante sera déduite de son droit en vertu du testament.

En revanche, si deux bénéficiaires ou plus veulent un article, l’exécuteur testamentaire devra peut-être trouver des moyens créatifs pour sortir de l’impasse, note Georgia Swan. Par exemple, un collier de perles désiré par deux bénéficiaires pourrait être divisé en deux bracelets. L’administration d’une collection « devient une question de négociation, une question de dynamique familiale », affirme Georgia Swan.

Parfois, une collection s’avère avoir moins de valeur que ne le pensait le défunt, constate Georgia Swan. Et de plus en plus, les bénéficiaires d’aujourd’hui ne souhaitent pas nécessairement hériter des collections de timbres ou de figurines en céramique de leurs grands-parents.

« La meilleure chose que vous puissiez faire pour votre famille [en tant que testateur] est de lui donner la permission [dans le testament] de tout vendre », conclut l’experte.

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Malgré les avantages de la fiducie testamentaire, certains testateurs sont rebutés, notamment en raison de l’obligation de nommer un fiduciaire indépendant (art. 1275 C.c.Q.), qu’ils estiment souvent difficile à trouver et perçoivent comme un obstacle à leurs volontés, ou encore en raison de la structure qu’ils considèrent comme étant trop complexe, du coût de sa rédaction et des coûts associés à la fiducie après le décès, notamment les frais pour la préparation des déclarations annuelles de revenus.

Prolongation de la liquidation de la succession et régime d’administration post mortem

Dans un premier temps, les juristes recherchant une alternative à l’utilisation de la fiducie, qui n’existait pas dans sa forme actuelle au Code civil du Bas-Canada, ont opté pour la prolongation de la succession en donnant instruction au liquidateur de conserver et d’administrer les biens jusqu’à leur remise au moment déterminé par le testateur.

Un jugement de la Cour d’appel du Québec (Succession de Lorrain c. Lorrain, 2008 QCCA 1914, par. 22) a reconnu la validité de cette administration. Elle ne constitue pas toujours le véhicule le plus approprié pour conserver des biens pendant plus de trois ans en raison des modifications des lois fiscales en 2016, limitant à 36 mois la période pendant laquelle une succession peut bénéficier d’un taux d’imposition progressif.

Également, la prolongation de la liquidation de la succession retarde le moment de l’acceptation du compte définitif et la décharge du liquidateur et, par conséquent, le début du délai de prescription de trois ans après lequel les créanciers et légataires particuliers qui étaient demeurés jusqu’alors inconnus n’auront plus de recours contre les héritiers ayant reçu des acomptes et contre les légataires particuliers ayant été payés à leur détriment (art. 816, al. 2 C.c.Q.).

Dans un second temps, plus récemment, les juristes proposent une administration que nous appellerons, aux fins du présent texte, « régime d’administration post mortem ». Le legs est fait à l’héritier sous la condition que les biens soient administrés par une personne choisie par le testateur, qui peut être la même personne que le liquidateur, mais qui agira alors à titre d’administrateur et non de liquidateur. La succession prend fin normalement, sans aucune prolongation de la liquidation. Le liquidateur est déchargé et les biens sont remis à l’administrateur pour conservation et administration jusqu’à l’âge déterminé par le testateur.

En vertu de ce régime d’administration, aucun patrimoine distinct n’est créé : les biens appartiennent à l’héritier, en pleine propriété, dès le décès du testateur. L’administration consiste en une modalité et condition du legs. Le professeur Jacques Beaulne, spécialiste du droit des fiducies et des successions, a largement contribué à élaborer ce type d’administration en s’inspirant de l’administration prévue au Code civil du Québec pour les mineurs et les personnes inaptes (art. 210 C.c.Q.), et en s’appuyant sur les dispositions de l’administration du bien d’autrui (art. 1299 C.c.Q. et suiv.). L’intervention de M^e Beaulne en matière d’administration autre que fiduciaire faisait suite à la confusion quant à la nature de la prolongation de la liquidation qui avait donné lieu à divers jugements contradictoires.

Bien que l’administration avec prolongation de la liquidation et que le régime d’administration post mortem comportent de nombreuses analogies, nos commentaires, quoique applicables pour la plupart aux deux types d’administration, porteront spécifiquement sur le régime d’administration post mortem.

Particularités et conséquences du régime d’administration post mortem

Plusieurs particularités et conséquences découlent du fait que les biens légués sous le régime d’administration post mortem sont la propriété de l’héritier et, contrairement à la fiducie, font partie de son patrimoine dès le décès du testateur. Il est important que ces particularités et conséquences soient clairement expliquées au testateur. Nous aborderons les plus significatives.

• Décès de l’héritier avant l’âge de remise

Contrairement à la fiducie, si l’héritier décède avant d’atteindre l’âge de la remise finale, les biens seront transmis à ses héritiers désignés à son propre testament ou, à défaut, à ses héritiers légaux.

Cette conséquence peut justifier à elle seule le choix de la fiducie. Par exemple, si une mère divorcée lègue ses biens à son enfant mineur et que son enfant décède avant d’avoir atteint l’âge de remise prévu au testament, les biens légués seront transmis aux héritiers légaux de l’enfant, ici son parent survivant (l’ex-conjoint), et ses frères et sœurs, incluant les demi-frères et demi-sœurs (enfants issus de l’ex-conjoint et de sa nouvelle conjointe).

• Protection d’actifs limitée

Les biens légués à l’héritier seront protégés contre toute saisie par la seule protection générale de la stipulation d’insaisissabilité prévue au testament, laquelle est assujettie aux conditions prévues au Code de procédure civile du Québec, l’héritier ne bénéficiant pas d’un patrimoine distinct du sien contrairement à la fiducie.

• Absence de fractionnement de revenu

Les biens étant la propriété de l’héritier dès le décès du testateur, il ne peut y avoir de fractionnement de revenu avec ses enfants. Un tel fractionnement de revenu est fréquemment utilisé dans les fiducies testamentaires.

• Imposition des revenus entre les mains de l’héritier

Les biens étant la propriété de l’héritier, les revenus provenant des biens légués sont inclus dans le revenu de l’héritier et imposés selon son taux progressif, ce qui a été confirmé par une interprétation technique (2014-0537691E5) et constitue un avantage comparativement à la fiducie. Dans le cas d’une fiducie testamentaire, ce résultat peut être atteint par l’application du paragraphe 104(18) de la Loi de l’impôt sur le revenu (« L.I.R. »). Toutefois, l’ensemble des conditions essentielles pour se prévaloir de l’application de cet article doit être prévu au testament et son application cesse à 21 ans.

• Possibilité de mettre fin à l’administration avant la date de remise des biens

Une particularité mise de l’avant par certains juristes concerne la possibilité pour l’héritier de contester la condition de l’administration post mortem et d’obtenir la fin de l’administration avant son échéance sur la base que le régime d’administration post mortem est un régime innommé non spécifiquement prévu au Code civil du Québec ou que, l’héritier devenu majeur, ce régime constitue une limite à sa capacité d’exercer ses droits civils.

À notre connaissance, deux jugements déclaratoires ont mis fin à des administrations et concernaient des administrations avec prolongation de la liquidation de la succession. Dans les deux cas, les héritiers étaient relativement âgés (entre 38 et 50 ans) et ce sont les liquidateurs qui ont requis la fin de l’administration.

D’autres juristes sont plutôt d’avis que la liberté de tester du testateur, principe abondamment reconnu en jurisprudence, doit être rigoureusement respectée et que le legs conditionnel est expressément prévu au Code civil du Québec. Cependant, à notre avis, plus la remise est prévue à un âge avancé, plus la probabilité de donner ouverture à une contestation est grande.

• Aucune obligation d’administrateur indépendant

En matière de régime d’administration post mortem, il n’existe aucune obligation de nommer un administrateur indépendant comme en matière de fiducie.

• Interprétation du terme « tiers » au régime d’administration prévu pour un mineur à l’article 210 C.c.Q.

Des difficultés d’interprétation peuvent être rencontrées si le testateur nomme le tuteur de l’héritier comme administrateur. L’article 210 C.c.Q. prévoit que « les biens donnés ou légués à un mineur, à la condition qu’ils soient administrés par un tiers, sont soustraits à l’administration du tuteur ». (Notre soulignement)

Nous pouvons nous questionner à savoir si la personne, qui est à la fois tuteur de l’héritier et désignée pour agir à titre d’administrateur, se qualifie comme un « tiers ».

À défaut de se qualifier comme « un tiers », le tuteur sera soumis aux règles de l’administration tutélaire prévues aux articles 208 et suivants C.c.Q., ce qui implique notamment la surveillance du Curateur public, des pouvoirs limités à la simple administration, la constitution d’un conseil de tutelle à qui le tuteur devra rendre compte, l’autorisation du conseil de tutelle ainsi que celle du tribunal pour poser certains gestes spécifiquement identifiés au Code civil du Québec.

Nous rappelons que lorsqu’un liquidateur remet des biens légués à un mineur d’une valeur supérieure à 25 000 $, valeur qui augmentera à 40 000 $ d’ici 2022 avec l’adoption récente du Projet de loi 18, le liquidateur est tenu d’en aviser le Curateur public du Québec. Un formulaire à cette fin est disponible sur le site Internet du Curateur public, où il est requis de déterminer la valeur des biens remis, l’identité de la personne qui se chargera de l’administration et à quel titre cette personne administrera les biens pour le mineur.

À la suite de nos vérifications auprès du Curateur public, toute personne, y compris le tuteur, qui déclare agir à titre d’administrateur en vertu d’un régime distinct prévu au testament ne sera pas soumise à la surveillance du Curateur public. Il n’y aurait donc pas de surveillance par le Curateur public du tuteur qui agit comme administrateur. Toutefois, la décision du Curateur public de ne pas exercer de surveillance du tuteur agissant à titre d’administrateur ne peut être considérée comme une opinion juridique et le testateur doit être avisé de ce fait s’il souhaite nommer le tuteur comme administrateur.

Conformité fiscale de la prolongation de la succession et du régime d’administration post mortem

Le liquidateur agissant aux termes d’une prolongation de succession doit produire des déclarations de renseignements et de revenus annuelles de fiducie (T3). Dans le cas d’un régime d’administration post mortem, les biens administrés étant la propriété de l’héritier, les revenus générés par les biens administrés devront être inclus annuellement dans la déclaration de revenus de particulier de l’héritier (T1).

Le liquidateur doit obtenir avant la remise finale des biens un certificat de décharge de l’Agence du revenu Canada (« ARC ») et un certificat autorisant la distribution des biens de Revenu Québec afin de ne pas engager sa responsabilité personnelle. Lors de remises partielles, le liquidateur en prolongation de succession devrait obtenir avant chacune des remises en capital un certificat autorisant la distribution partielle auprès de Revenu Québec. Cependant, un certificat de décharge ne serait pas requis par l’ARC avant chaque répartition, dans la mesure où le liquidateur conserve suffisamment de biens pour payer toute dette fiscale (Circulaire d’information IC82-6R12, « Certificat de décharge », n^o 2), bien que la Loi de l’impôt sur le revenu ne fasse pas de distinction entre les remises partielles et la remise finale.

Selon l’interprétation technique 2014-0537691E5, l’administrateur d’un régime d’administration post mortem est, au sens du paragraphe 248(1) L.I.R., un représentant légal de l’héritier. Ainsi, lorsque l’administrateur abandonne la garde d’un bien sous sa responsabilité ou le remet à l’héritier, l’ARC considère, selon cette interprétation, que l’administrateur a attribué le bien en sa possession ou sous sa garde et qu’il devrait obtenir un certificat de décharge avant la remise des biens afin de ne pas engager sa responsabilité personnelle. À notre connaissance, Revenu Québec ne s’est pas prononcé à cet égard.

Il convient de noter que le certificat de décharge sert à limiter la responsabilité personnelle du liquidateur ou de l’administrateur et n’empêche pas les autorités fiscales de procéder à une vérification ultérieure et d’émettre une cotisation subséquente.

Conclusion

Les clients réfractaires à la création d’une fiducie testamentaire peuvent trouver un attrait à la simplicité du régime d’administration post mortem. Cependant, à notre avis, le testateur ne devrait pas choisir un régime d’administration post mortem si, de prime abord, il souhaite contrôler à qui seront dévolus les biens en cas de décès de l’héritier avant la date de la remise finale ou s’il souhaite éviter toute possibilité de contestation par l’héritier pour obtenir la remise des biens avant l’échéance prévue.

En conclusion, le régime d’administration post mortem, de même que la prolongation de la liquidation de la succession ne peuvent être adéquatement comparés à la fiducie qui demeure le meilleur mode de transmission pour administrer des biens pendant plusieurs années à la suite du décès.

Par ailleurs, nous nous permettons de glisser un mot sur l’un des irritants souvent soulevés à l’égard de la fiducie testamentaire, en plus des coûts d’administration suivant le décès, soit : son coût de rédaction. À cet égard, la question demeure à savoir s’il est possible de rendre les testaments fiduciaires plus accessibles par rapport au coût, ce qui se traduirait invariablement par une réduction du temps de rédaction.

Mais quelle est la limite à simplifier la fiducie pour la rendre plus abordable? À notre avis, quoique non essentielles, de nombreuses dispositions ne devraient pas être écartées du revers de la main, entre autres : celles liées à la fiscalité en faveur des bénéficiaires de moins de 21 ans impliquant que le testament doive remplir toutes les exigences du paragraphe 104(18) L.I.R., celles liées au fractionnement de revenu avec les enfants des bénéficiaires, celles liées au bon choix du fiduciaire indépendant (art. 1275 C.c.Q.) eu égard à la jurisprudence, incluant la possibilité pour le cofiduciaire en fonction ou un tiers de nommer le fiduciaire indépendant, celles se rapportant au choix des personnes avantagées en cas de prédécès du bénéficiaire et en cas de décès avant la remise finale ainsi que la possibilité de continuer la fiducie en leur faveur selon des modalités identiques ou différentes et celles prévoyant une faculté d’élire à l’héritier ou à un tiers, etc.

Par Denise Courtemanche, Notaire, Courtemanche Frappier Notaires inc., dcourtemanche@notarius.net

Elodie Frappier, Notaire, Courtemanche Frappier Notaires inc., efrappier@notarius.net

Avec la collaboration de Mylène Coallier, B.A.A., M. Fisc., Responsable du service de fiscalité canadienne, Gallant & Associés inc., mcoallier@gallantcpa.ca

Ce texte a paru initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, (Hiver 2021), vol. 25, n^o 4.

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Plutôt que d’amender son testament en ce sens et de prévoir cette somme à même son patrimoine, il souscrit une assurance vie permanente de type vie entière participante en y désignant les deux bénéficiaires en parts égales. Ainsi, à son décès, les sommes seront versées directement aux organismes sans passer par la succession; ce qui en facilite grandement le traitement.

Qui plus est, le capital rapidement disponible est libre d’impôt et par l’effet du legs sera utilisé à l’encontre de l’impôt payable sur la disposition réputée d’autres biens imposables.

Pour effectuer ce don planifié à son espérance de vie de 85 ans, M. G aurait en réalité trois options. Il pourrait soit réserver la somme à même ses actifs financiers actuels, soit épargner chaque année pendant 20 ans (risque de décès prématuré) ou encore utiliser l’assurance vie tel que mentionné au préalable. Dans ce cas, la prime annuelle serait de 4 713$* pour une protection de 100 000$ payable durant 20 ans. Les participations ne sont pas garanties.

Toutefois, dans notre exemple le capital de 100 000$ est disponible dès la mise en vigueur de la police et le contrat projette des valeurs de rachat de 100 000$ à la vingtième année. À cette date ou toute autre au préalable M. G pourrait obtenir les valeurs de rachat pour lui-même s’il en avait besoin ou encore les encaisser pour les donner de son vivant aux organismes plutôt qu’attendre à son décès ultérieur.

La portion imposable des valeurs de rachat pourrait être contrebalancée par l’avantage fiscal du don.

Au contraire, s’il maintient le contrat en vigueur après la période de paiement des primes, le capital assuré devrait continuer de croître et atteindre 200 000$ à l’âge de 85 ans. Soit M.G maintient le legs à 100 000$ en nommant les organismes bénéficiaires pour cette somme uniquement et le solde à sa succession, ou soit il majore le legs automatiquement selon le capital assuré total de la police. Le taux de rendement interne du contrat avant impôt s’élève à 5,88%. C’est-à-dire qu’il aurait fallu investir 4 713$ pendant 20 ans à ce taux net pour obtenir à 85 ans un capital de 200 000$. Le taux d’imposition moyen retenu est de 40%.

Bref, l’assurance vie entière avec participations est un instrument financier simple et flexible quand vient le temps de planifier et de financer un don au décès assorti d’options de retraits du vivant.

Note : À titre d’exemple seulement, se référer aux contrats des assureurs offrant ce produit.

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Certains employeurs n’hésitent pas à inviter leurs employés à réfléchir à leur testament, alors que nous traversons de plein fouet la deuxième vague de coronavirus et que le nombre de décès ne décroit guère au pays, rapporte Benefits Canada.

Par exemple, Humi, une entreprise torontoise dédiée aux technologies appliquées aux ressources humaines, organise dorénavant des séances de formation sur Willful, une plateforme de planification successorale.

Andrea Bartlett, directrice des RH chez Humi, indique qu’en raison de la COVID-19 les gens vivent des événements « qui changent leur vie, dont certains sont catastrophiques. […] Notre équipe [des avantages sociaux] comprend ce qu’est la planification pour la fin de vie, mais l’ensemble du personnel n’est pas sensibilisé […] Ce n’est pas seulement une opportunité d’apprentissage, mais c’est la conversation permanente qui a été rendue possible par ces ateliers. »

Cette offre « ajoutée » de ressources proposées aux employés permet de parfaire leur éducation financière, tout en offrant un soutien au personnel soudainement endeuillé. « C’est quelque chose qui est bien accueilli, les employés ne viennent pas nous en faire la demande, dit Andrea Bartlett qui précise que la planification successorale n’est pas une préoccupation pour de nombreux employeurs.

Les avantages sociaux s’en trouvent donc…

Lire la suite via Conseiller.ca

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