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Envisager une fiducie de protection d'actifs

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Les clients en affaires, les professionnels à leur compte et les administrateurs de sociétés, qui sont à risque d'être poursuivis dans le cadre de leurs activités, devraient envisager de mettre en place une fiducie de protection d'actifs pour solidifier leur plan de retraite.

Même si un tel arrangement risque d'être percé par d'actuels ou d'éventuels créanciers à l'occasion d'une poursuite judiciaire, certains clients devraient évaluer la pertinence de constituer un tel type de fiducie après avoir souscrit à une bonne couverture d'assurance personnelle.

Une fiducie est une entité juridique créée au moyen d'un acte de fiducie selon laquelle une ou plusieurs personnes, appelées fiduciaires, administrent des biens pour le compte d'autres personnes, appelées bénéficiaires.

Les professionnels et clients en affaires à risque de poursuite créent souvent des fiducies de protection d'actifs. «Les chirurgiens esthétiques ont souvent ce genre de fiducies, comme les ingénieurs en pratique privée. C'est aussi une bonne idée pour les administrateurs de sociétés qui ont des risques importants sur le plan des désastres écologiques», indique Hélène Marquis, directrice régionale, planification fiscale et successorale, Gestion privée de patrimoine CIBC.

Une fiducie peut aussi être pertinente pour une «personne qui a des actifs importants et qui est sur le point d'investir dans une société privée qui peut engager sa responsabilité, compte tenu des garanties à fournir», lit-on dans le livre Utilisation des fiducies en planification fiscale et financière, écrit par l'avocate Caroline Rhéaume, planificatrice financière et détentrice d'une maîtrise en fiscalité.

Le meilleur moment pour constituer une fiducie de protection d'actifs est lorsque «tout va bien, que le montant des dettes d'un particulier est inférieur à la valeur de son actif et que le transfert de biens en faveur de la fiducie de protection d'actifs ne le rend pas insolvable», apprend-on dans le livre de Caroline Rhéaume.

En clair, un client ne peut pas transférer des actifs dans une fiducie en fraude des droits de ses créanciers. Et le faire après avoir commis une faute professionnelle dont il est entièrement responsable ne lui servirait pas à grand-chose non plus. Sa fiducie serait alors trop facile à attaquer et à percer.

«Quand on s'embarque dans un domaine à risque, c'est à ce moment qu'il faut penser à constituer une fiducie de protection d'actifs. Pas quand l'opération au visage de la cliente a mal tourné [pour un chirurgien esthétique], ni quand le viaduc [qu'un ingénieur civil a] conçu est tombé», note Hélène Marquis.

Conditions gagnantes

Il est primordial «d'être en mesure de prouver la date de la constitution de la fiducie et que toutes les formalités nécessaires à sa constitution ont été respectées», lit-on dans le livre de Caroline Rhéaume.

On y indique que les fiduciaires doivent administrer le patrimoine fiduciaire comme un patrimoine autonome et distinct. «Il ne faut pas que la fiducie soit un simulacre.» La fiducie doit avoir son propre compte de banque, ses propres états financiers et sa propre déclaration de revenus puisque ces éléments «donnent de la substance à la fiducie», selon l'auteure de l'ouvrage. Un des fiduciaires doit être indépendant, c'est-à-dire qu'il ne doit être ni bénéficiaire ni constituant, car cela donne aussi de la substance à la fiducie.

Une fois la fiducie créée dans les règles de l'art, que peut-on y transférer ? «Les biens comme la maison, le chalet, l'auto, le bateau et les placements non enregistrés, dit Hélène Marquis. On ne met pas les comptes enregistrés comme le REER ou le CELI parce que ce sont eux-mêmes des fiducies et une fiducie ne peut pas détenir une autre fiducie.»

L'impact fiscal du transfert des biens dépend du type de fiducie qu'on crée. Par exemple, si un client crée une fiducie en faveur de lui-même et que celle-ci respecte plusieurs critères précis, il ne subira pas d'impact fiscal immédiat, selon l'auteure Caroline Rhéaume. Il ne subira pas d'impact fiscal non plus s'il transfère ses biens dans une fiducie au profit du conjoint, mais il perdra une large part du contrôle de ses biens.

Si le client opte pour une fiducie entre vifs discrétionnaire avec plusieurs bénéficiaires, son transfert de bien en faveur de sa fiducie sera considéré comme une disposition fiscale, sujette à l'impôt lié à la réalisation d'un gain en capital, par exemple.

Hélène Marquis souligne qu'«il n'y a aucun avantage fiscal» à créer une fiducie de protection d'actifs. Les revenus de la fiducie en faveur de soi-même sont taxés personnellement dans les mains du bénéficiaire alors que, dans la fiducie entre vifs, les revenus laissés dans la fiducie sont taxés au taux d'imposition maximum «dès le premier cent de revenu», précise-t-elle. C'est pourquoi on privilégie souvent d'inclure dans la fiducie des actifs susceptibles de générer un gain en capital plutôt qu'un revenu d'intérêt ou un dividende.

Quand les tribunaux percent la fiducie

Même si tout va bien dans la vie du client au moment de la constitution de la fiducie, il est possible qu'une faute commise avant la création de la fiducie vienne affaiblir la protection souhaitée par celle-ci.

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