L’étude, menée à l’échelle internationale auprès de gestionnaires spécialisés dans le capital-investissement, le capital-risque et l’immobilier, révèle que 77 % des sondés rencontrent des difficultés à recruter les bonnes compétences, avec 69 % anticipant que ces défis ne feront que s’intensifier. Environ 37 % prévoient même une augmentation significative de ces difficultés. Ces chiffres alarmants dépeignent un secteur en pleine lutte pour attirer et retenir des talents qualifiés, essentiels à la gestion efficace et conforme de leurs activités.

La croissance rapide des exigences réglementaires à l’échelle mondiale est identifiée comme l’obstacle principal, rendant non seulement le recrutement ardu mais aussi coûteux, les professionnels qualifiés demandant des salaires de plus en plus élevés. En outre, l’intensification de la concurrence pour ces professionnels et la nature de plus en plus internationale des enjeux réglementaires ne font qu’exacerber la situation.

Les répercussions de cette pénurie de personnel sont palpables : 63 % des gestionnaires d’investissement admettent que leur département de conformité est sous-doté, avec 17 % le qualifiant de « très sous-doté ». Seuls 28 % estiment disposer des ressources adéquates pour faire face à leurs obligations réglementaires.

Aron Brown, à la tête du département réglementation et conformité chez Ocorian, souligne la gravité de la situation. Les gestionnaires de fonds alternatifs sont pris en étau entre la complexité croissante des problématiques réglementaires et la concurrence accrue pour le personnel qualifié, entraînant une hausse des coûts salariaux et opérationnels.

Cette crise de recrutement chez les gestionnaires de fonds alternatifs met en lumière un besoin impérieux de stratégies innovantes pour attirer et retenir les talents juridiques et de conformité. Alors que l’industrie continue de se heurter à ces obstacles, l’externalisation vers des tiers spécialisés, comme Ocorian, se présente comme une solution viable et stratégique pour assurer la conformité réglementaire tout en gérant efficacement les ressources humaines.

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O’Brien marque un développement significatif dans le domaine des perquisitions électroniques. Les principes reconnus dans l’arrêt pourraient mener à l’exclusion de la preuve saisie à l’aide de mots de passe divulgués sous la pression d’une perquisition.

Aperçu des faits

L’accusé a été réveillé par les martèlements de policiers à la porte de sa résidence. Munis d’un mandat de perquisition visant notamment des appareils électroniques, les policiers ont aussitôt demandé à l’accusé de divulguer les mots de passe de son téléphone intelligent et de son ordinateur personnel, sans informer l’accusé de ses droits – y compris son droit de garder le silence, de contacter son avocat et de quitter les lieux de la perquisition.

L’accusé s’est plié à la demande des policiers et a divulgué ses mots de passe en croyant être obligé de le faire, sans savoir qu’il renonçait, ce faisant, à son droit de garder ses mots de passe secrets. Ces mots de passe ont ensuite permis aux policiers de fouiller le téléphone intelligent et l’ordinateur personnel de l’accusé, laquelle fouille a mené à la saisie d’éléments de preuve incriminants. C’est cette preuve, obtenue en violation des droits fondamentaux de l’accusé, qui finira par être écartée par la Cour.

Violation grave des droits de l’accusé

La décision dans O’Brien affirme que la pratique des enquêteurs en cybercriminalité d’exiger des suspects leurs mots de passe, en pleine perquisition, sans se soucier de leur consentement libre et éclairé, constitue une violation de la protection contre les fouilles abusives – une violation de gravité maximale. Cela est d’autant plus grave considérant le caractère systémique de la pratique, alors qu’il est bien connu que des intérêts accrus de vie privée se rattachent au contenu des appareils électroniques personnels.

La décision tient compte également de l’impact psychologique que l’exécution d’un mandat de perquisition peut avoir sur des individus. En effet, la Cour reconnaît que des individus visés par une perquisition peuvent raisonnablement penser qu’ils sont alors en état de détention vu, notamment, la prise de contrôle, par les agents de police, des lieux perquisitionnés et des individus qui s’y trouvent. On en retient que la Cour s’attend à ce que les enquêteurs désamorcent cette impression de détention en commençant par expliquer au suspect ses droits plutôt que de profiter de l’effet de surprise de la perquisition pour lui soutirer ses mots de passe en violation du droit à ne pas s’auto-incriminer.

Au final, la Cour exclut les données saisies sur le téléphone intelligent et l’ordinateur personnel de l’accusé à l’aide des mots de passe obtenus illégalement. Elle refuse toutefois d’exclure les données contenues sur une clé USB accessible sans mot de passe et des documents papier saisis à la même occasion.

Des principes applicables aux appareils des professionnels

O’Brien s’inscrit dans une lignée de décisions qui reconnaissent le caractère privé des données contenues sur les appareils électroniques[1].

Plusieurs principes ont été établis en ce sens au cours de la dernière décennie, comme l’exigence d’obtenir un mandat spécifique pour fouiller des appareils électroniques[2]. Or, O’Brien enjoint les autorités à faire davantage pour s’assurer qu’elles ne profitent pas du choc de la perquisition électronique pour soutirer des mots de passe en violation du droit fondamental au silence et à la garantie contre l’auto-incrimination.

Ces principes pourraient également s’appliquer aux appareils électroniques qui sont utilisés à des fins à la fois professionnelles et personnelles, à condition de pouvoir raisonnablement entretenir une expectative de vie privée selon les politiques et usages des employeurs et des fournisseurs de service Internet.

Il existe cependant divers tempéraments aux principes susmentionnés. D’abord, l’arrêt O’Brien a été rendu dans le contexte où l’accusé était un individu. Les situations concernant des personnes morales soulèvent des considérations différentes. Ensuite, le Code criminel prévoit la possibilité que soient émis des mandats accompagnés d’ordonnances d’assistance. Ceux-ci peuvent avoir pour conséquence de rendre obligatoire la collaboration avec les policiers afin de rendre des systèmes technologiques accessibles.

avec la collaboration de Me Gabriel Querry et de Me Nicole Camacho

Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

[1]      R. v. Morelli, 2010 SCC 8; R. v. Vu, 2013 CSC 60; R. v. Fearon, 2014 CSC 77.

[2]      R. c. Boudreau-Fontaine, 2010 QCCA 1108.

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Ces lignes directrices prévoient des facteurs atténuants et aggravants, afin de déterminer des sanctions justes et appropriées sans toutefois établir des sanctions prédéterminées. Chaque instance est unique et fera l’objet d’une analyse nuancée de la part du décideur. Cependant, les directives sont au coeur de cette analyse.

Principes généraux

Les sanctions ont pour buts principaux de prévenir l’inconduite, de protéger la réputation de la Bourse et de maintenir « un haut standard de conduite d’affaires dans un objectif de protection du public » (1). Les sanctions doivent être spécifiques aux faits et proportionnelles à la nature juridique à la gravité de l’infraction en cause. Ainsi, pour punir adéquatement une infraction, les lignes directrices indiquent que la sanction doit toujours être plus élevée que les gains générés ou les coûts évités par la commission de l’infraction. L’objectif principal de la sanction est toujours la dissuasion.

Le danger de plusieurs infractions

Les récidivistes subiront des sanctions plus sévères, un principe qui s’aligne sur l’objectif primordial de la prévention. Les infractions antérieures punies par la Bourse ainsi que par d’autres organismes d’autoréglementation en matière de valeurs mobilières ou d’instruments dérivés seront prises en compte. Des lettres d’avertissement ou de rappel de la Division peuvent également être considérées en tant que circonstance pertinente pour l’établissement de la sanction.

Si l’infraction subséquente est commise peu de temps après que la sanction disciplinaire antérieure a été infligée, cette courte période de temps constituera un facteur aggravant. Une sanction plus sévère est aussi possible lorsqu’il existe une tendance ou un schéma de comportements problématiques similaires ou un risque qu’un comportement se répétera dans l’avenir. On peut conclure à ce risque même en l’absence d’antécédents disciplinaires.

En présence d’un risque de récidive, une suspension, une révocation ou l’expulsion seront toutes justifiées comme sanction, surtout lorsque l’inconduite est assez sérieuse pour porter atteinte à la réputation de la Bourse ou à l’intégrité des marchés. De plus, en cas de plusieurs infractions, chacune fera l’objet d’une sanction distincte.

Il est à noter que même en l’absence de plusieurs infractions, une infraction donnée peut être punie plus sévèrement si elle a été répétée ou prolongée dans le temps ou s’il y a un nombre important d’ordres saisis ou de volume négocié. Évidemment, cela sera également le cas si le décideur considère que l’inconduite était intentionnelle.

Jamais trop tard : comment limiter les dégâts

Une fois que l’infraction est commise, le plus important est de coopérer avec la Bourse et d’être transparent. La reconnaissance ou l’admission d’avoir commis une infraction à la Bourse tôt dans le processus constitue un facteur atténuant. Il en est de même s’il y a une autodénonciation de l’infraction à la Bourse. Le fait de tenter de cacher ou de nier une contravention ou un fait important résultera certainement en une sanction plus sévère.

Il sera également bénéfique d’agir de façon positive afin de rectifier l’erreur commise et d’éviter des infractions futures. Pour ce faire, l’adoption de nouvelles méthodes, directives ou formations internes, la prise de mesures disciplinaires à l’interne ou la restitution volontaire à la personne lésée seront des facteurs atténuants considérés dans l’évaluation de la sanction à imposer.

Illustrations pratiques : les affaires Gareau et Costa

Les affaires suivantes illustrent l’application de ces types de directives dans la détermination de la sanction appropriée, et l’importance de la coopération et de la transparence dans le processus disciplinaire.

Dans Re Gareau (2), l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM) a soupesé plusieurs facteurs dans l’imposition de la sanction.

Pour Kenneth Gareau, on comptait plusieurs facteurs aggravants dominants. Les clients lésés étaient vulnérables et relativement peu avertis et ils faisaient entièrement confiance à l’avis de leur conseiller. En raison des décisions d’investissement inappropriées de celui-ci, les clients ont souffert des pertes financières importantes et des préjudices émotionnels. L’existence de nombreuses transgressions et, par conséquent, d’une tendance à cette conduite répréhensible n’a pas non plus aidé la situation de Kenneth Gareau, qui avait aussi un antécédent disciplinaire. Au surplus, les décideurs ont considéré que la conduite du représentant avait causé un préjudice à l’intégrité du secteur des valeurs mobilières dans son ensemble.

Par contre, parmi les facteurs atténuants, Kenneth Gareau a reconnu ses manquements et exprimé des remords. De plus, il a personnellement versé 106 000 $ afin d’indemniser les pertes des familles lésées. Il a coopéré au cours du processus d’enquête, fournissant de l’assistance et de l’information lorsque c’était requis. Il n’y avait aucune raison de croire qu’il n’agirait pas de manière honnête et équitable dans l’avenir. Ces facteurs atténuants ont aussi compté dans l’analyse du décideur.

Dans le cas de Re Costa (3), Remo Costa a été reconnu coupable d’avoir mené des activités de négociation manipulatrices et trompeuses. Même si le Comité décideur admet comme facteur atténuant le fait que l’intimé n’avait pas d’antécédent disciplinaire, l’effet de ce facteur atténuant a été neutralisé par des facteurs aggravants. En effet, Remo Costa refusait de reconnaître sa culpabilité et niait avoir commis les gestes reprochés. De plus, le décideur a tenu compte de la gravité de l’infraction et du préjudice causé à l’intégrité des marchés financiers. Remo Costa a été condamné à payer une amende de 25 000 $ plus les frais de 15 000 $. Finalement, une suspension de 6 mois et une supervision stricte de 12 mois ont été prononcées.

1. Lignes directrices, Division de la réglementation de la Bourse de Montréal
2. 2011 IIROC 72
3. 2019 OCRCVM 15

* Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

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Il se spécialise dans les aspects de la législation et de la réglementation portant sur les régimes de retraite et les avantages sociaux, notamment dans le cadre d’opérations visant des sociétés, comme les fusions et acquisitions, l’insolvabilité et les réorganisations. Il s’intéresse aussi aux questions liées à la gouvernance, à l’administration et aux investissements des régimes de retraite.

Avant de se joindre à Stikeman Elliott, Philippe a travaillé pendant plus de huit ans en consultation à titre d’expert juridique en régimes de retraite et gestion d’actifs chez Normandin Beaudry.

Il a commencé sa carrière chez Norton Rose Fullbright dans les domaines du droit de l’emploi et du travail ainsi qu’en droit des régimes de retraite et avantages sociaux.

Philippe Levac détient un baccalauréat en droit et un baccalauréat en relations industrielles de l’Université de Montréal. Il a été admis au Barreau du Québec en 2008 et est membre de l’Ordre des conseillers en ressources humaines agréés depuis 2007.

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Au moment des faits, Mathieu Landry-Girouard était inscrit auprès de l’AMF à titre de représentant de courtier sur le marché dispensé. Entre mai 2013 et mai 2015, il a agi exclusivement comme consultant pour les sociétés ROI Land et Select-TV pour effectuer la recherche de capitaux. Or, ces deux sociétés n’étaient pas inscrites auprès de l’AMF à titre de courtier. Elles n’avaient pas non plus établi de prospectus et ne bénéficiaient pas de dispenses de prospectus.

Mathieu Landry-Girouard a récolté des sommes importantes, soit 166 000 $US pour ROI Land et 75 000 $US pour Select-TV, et ce, même s’il savait que les investisseurs étaient non qualifiés ni autrement dispensés.

En plus de la pénalité, l’intimé ne pourra bénéficier des dispenses de prospectus pour une période de cinq ans. Le TMF lui a aussi ordonné de déposer une déclaration d’initié puisqu’il détenait plus de 10 % des droits de vote sur le titre de Select-TV entre avril et août 2014.

De son côté, Patrick Bragoli écope d’une pénalité administrative de 55 000 $ pour avoir aidé ROI Land à procéder à des placements sans prospectus et à agir comme courtier sans être inscrite à ce titre.

Il a également omis de déposer une déclaration d’initié indiquant qu’il était le président et chef de la direction de BGCT Land Development Group Ltd (devenue plus tard ROI Land) au moment des faits reprochés.

En plus de la pénalité, il lui est interdit d’exercer l’activité de conseiller ou d’agir à titre de gestionnaire de fonds d’investissement pour une période de 12 mois suivant la décision. Le TMF lui a également ordonné de déposer une déclaration d’initié.

Dans sa décision, le TMF a pris en considération le fait que les deux intimés ont admis leurs manquements et collaboré à l’enquête.

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Non, selon la juge van Rensburg, de la Cour d’appel d’Ontario, dans Wong c. Pretium Resources Inc,¹ qui vient confirmer l’opinion du juge Belobaba en première instance. Quand un consultant présente une opinion qui est non fiable, ceci n’est pas un fait important et la décision de ne pas divulguer cette opinion ne constitue pas une information fausse ou trompeuse (« misrepresentation », en anglais).

À titre de rappel, selon la Loi sur les valeurs mobilières d’Ontario (« LVMO »), un fait important est un fait dont il est raisonnable de s’attendre qu’il aura un effet appréciable sur la valeur des titres. Typiquement, un fait important n’a pas à être divulgué, à moins que la divulgation du fait important est requise ou nécessaire afin que la déclaration ne soit pas trompeuse. Dans ces cas, l’omission de divulguer le fait important constitue une présentation inexacte des faits et ceci engage la responsabilité de l’émetteur quant aux obligations d’information sur le marché secondaire.²

Dans l’affaire Wong, un groupe d’actionnaires de Pretium Resources Inc. (« Pretium »), représenté par M. Wong, alléguait que Pretium, une société minière aurifère, et son PDG à l’époque auraient omis de divulguer un fait important, soit l’opinion défavorable présentée par Strathcona Mineral Services Ltd. (« Strathcona ») sur l’estimation des ressources minérales de Pretium.

Pretium avait engagé Strathcona pour superviser un programme d’échantillonnage en vrac. Cet échantillon devait servir à Snowden Mining Industry Consultants Ltd. (« Snowden »), un consultant minier réputé engagé par Pretium, dans le cadre de ses tests de vérification de l’exactitude de son estimation des ressources. Strathcona, sur la base des analyses des échantillons traités dans la tour d’échantillonnage, et avant que la totalité de l’échantillon en vrac n’ait été excavée, concassée et testée, a exprimé des inquiétudes quant à l’estimation des ressources et a exhorté Pretium à divulguer cette opinion.

En première instance, le juge Belobaba, dans son évaluation du critère d’importance (« materiality », en anglais), a tenu compte de la fiabilité objective de l’opinion de Strathcona. Le juge Belobaba a conclu que les inquiétudes de Strathcona n’étaient pas fiables puisqu’elle a fait des erreurs primordiales dans son analyse. Ainsi, le juge a trouvé qu’il n’y avait pas d’obligation de divulguer cette opinion non fiable et la demande des défendeurs pour un jugement sommaire a été accordée.

En appel, M. Wong prétend que le juge a commis une erreur en considérant la fiabilité objective d’une opinion dans son évaluation du critère d’importance. Pour la Cour d’appel, la juge van Rensburg est venue confirmer qu’aucune erreur n’a été faite à cet égard : bien que la fiabilité des informations non divulguées ou omises ne soit pas nécessairement pertinente pour l’évaluation du critère d’importance dans tous les cas, elle l’était en l’espèce.

En effet, les circonstances dans cette affaire, soit les inquiétudes de Strathcona prématurées et exprimées en dehors de « sa propre voie », ouvrent la porte au juge pour qu’il considère la qualité ou la fiabilité des informations omises. En d’autres termes, les informations ne sont pas, dans l’affaire Wong, des faits non contestés, mais plutôt une opinion. La décision de Pretium de ne pas divulguer cette opinion n’était pas une question d’affaires; il s’agissait plutôt d’une évaluation objective de l’exactitude de l’opinion ainsi que l’état actuel de la divulgation. De plus, Pretium a clairement indiqué qu’elle divulguerait les résultats de l’échantillonnage en vrac après avoir reçu et analysé toutes les données. Personne ne s’attendait à une divulgation en cours de route. L’émetteur n’a pas à divulguer toutes les informations à sa disposition, sans tenir compte de leur fiabilité et de leur importance. L’investisseur raisonnable voudrait savoir si l’opinion est objectivement fiable; sans cette fiabilité objective, une opinion n’est pas un fait important.

La juge van Rensburg est claire : afin de déterminer l’importance d’une telle opinion pour un investisseur raisonnable, il était pertinent de considérer, entre autres, sa fiabilité objective. De surcroît, elle considère que la divulgation de cette opinion aurait pu être trompeuse puisque l’opinion a été exprimée en fonction d’informations incomplètes. Elle ajoute que « La divulgation de faits que le juge a jugés objectivement non fiables n’aurait pas profité à ‘l’investisseur raisonnable’, mais aurait entraîné le genre de méfait sur le marché que les obligations de divulgation prévues par la LVMO cherchent à éviter. »³

Ainsi, l’appel a été rejeté.

1 – 2022 ONCA 549.   

2 – Au Québec, l’omission pure et simple d’un fait important constitue une information fausse et trompeuse.

3 – Notre traduction.

Rédigé avec la collaboration de M^e Kevin Pinkoski et de Ariel Parienti, stagiaire en droit.

Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

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Il est interdit d’aider à commettre une infraction à la LVM, voire d’amener quelqu’un à commettre une infraction par des encouragements, des conseils ou des ordres. Un complice sera lui-même déclaré coupable de l’infraction qu’il a aidé à commettre.

Mais que doit prouver l’AMF pour obtenir une condamnation pour complicité? Est-il suffisant de démontrer des gestes qui ont eu pour effet d’aider à commettre l’infraction? Doit-elle démontrer en plus un esprit coupable, voire la connaissance que les gestes aidaient à commettre l’infraction?

Ces questions faisaient l’objet d’un débat jurisprudentiel jusqu’à tout récemment. L’arrêt Heller clôt ce débat. Il tranche que l’AMF a le fardeau de prouver hors de tout doute raisonnable un acte ou une omission ayant eu l’effet d’aider à commettre une infraction, mais aussi l’intention d’aider. Cette intention coupable peut s’établir en démontrant que le complice savait que ses gestes aideraient à commettre l’infraction ou, encore, qu’il a agi avec insouciance ou aveuglement volontaire, alors qu’il aurait dû savoir la portée de ses gestes.

L’arrêt Heller concerne une émission d’actions sans prospectus auprès d’investisseurs qui avaient faussement déclaré être qualifiés au sens du Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus. L’AMF reprochait notamment aux accusés d’avoir omis de vérifier la véracité des déclarations des investisseurs, une vérification clé pour déterminer si l’émetteur pouvait bénéficier d’une dispense de prospectus. Or, la preuve démontrait que des investisseurs avaient en réalité des revenus ou des avoirs moindres que ce qu’ils avaient déclaré à l’émetteur.

L’accusé Heller était l’avocat, le secrétaire corporatif et un administrateur de l’émetteur. Il assumait également d’autres fonctions pour l’entreprise, dont la contre-signature des formulaires de souscription des investisseurs, la signature des certificats d’actions, la gestion des traites bancaires des investisseurs et l’organisation de réunions d’investisseurs dans son bureau. La Cour a retenu de la preuve que l’accusé était aux premières loges des placements d’actions de l’émetteur, qu’il a joué un rôle essentiel et qu’il savait ou aurait dû savoir que des titres étaient placés auprès de membres du public.

Il y a deux leçons importantes à tirer de cet arrêt.

Première leçon : les défendeurs ont maintenant un avantage stratégique dans les affaires pénales. Avant l’arrêt Heller, il n’était pas clair si une personne accusée d’avoir aidé à la commission d’une infraction avait le fardeau de démontrer qu’il avait agi avec diligence raisonnable pour prouver son innocence. Dorénavant, il est clair que c’est à la poursuite de démontrer qu’un complice avait une intention coupable en aidant l’auteur principal de l’infraction. Cette clarification permet à la personne accusée de complicité de garder le silence à son procès ou, du moins, d’attendre que l’AMF administre sa preuve sur l’intention coupable avant de décider d’administrer une preuve pour contrer les accusations.

Deuxième leçon : l’alourdissement du fardeau de preuve de l’AMF dans les procédures pénales pourrait l’inciter à privilégier les procédures en pénalité administrative devant le Tribunal administratif des marchés financiers plutôt que de procéder par voie de procédures pénales devant la Cour du Québec. Les sanctions administratives peuvent s’élever jusqu’à 2 millions de dollars. Elles sont considérées comme étant plus rapides et plus faciles, car l’AMF n’a qu’à prouver le geste de l’infraction selon la prépondérance des probabilités. Elle n’a pas à démontrer d’intention coupable. Au surplus, l’AMF dispose de plus de temps pour ficeler ses dossiers en sanctions administratives, n’ayant pas de délai précis pour déposer des procédures administratives, alors qu’elle dispose de cinq ans depuis l’ouverture du dossier d’enquête pour déposer des procédures pénales.

1. 2022 QCCA 208.

Par M^e Julie‑Martine Loranger et M^e Gabriel Querry, associées chez McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., avec la collaboration de Me Kevin Pinkoski.

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Non, selon la US Securities Exchange Commission (« SEC »), dans l’affaire Alumni Ventures Group, LLC et Michael Collins1. Lorsqu’Alumni Ventures Group (« AVG ») calcule les frais de gestion selon « la norme de l’industrie de « 2 et 20 pour cent » », elle ne peut pas facturer entièrement tous ces frais lors du premier investissement. En effet, les frais de gestion doivent être calculés chaque année. Comme tous les produits d’investissement, les fonds de capital-risque doivent adhérer à leurs structures de frais communiquées à leurs investisseurs afin qu’un investisseur raisonnable soit en mesure de comprendre ceux-ci. Agir autrement revient à tromper les investisseurs.

« 2 et 20 pour cent » est une entente sur les frais utilisés dans le secteur des fonds spéculatifs, des fonds de capital-risque et d’autres fonds d’investissement privés. Les investisseurs doivent payer à la fois une commission de gestion et une commission de performance. Le « 2 » signifie une commission de gestion de 2 % du total des actifs sous gestion. Le « 20 » signifie une commission de performance de 20 % sur les bénéfices d’investissement, généralement au-dessus d’un point de référence prédéfini. La « norme de l’industrie » est de facturer ces frais annuellement.

Dans leurs matériels promotionnels et dans leurs communications avec les investisseurs potentiels, AVG et son directeur Michael Collins ont indiqué que les frais de gestion sont calculés selon « la norme de l’industrie de « 2 et 20 pour cent » ». Mais, à la surprise des investisseurs, AVG a facturé à l’avance la totalité des frais de gestion dès l’investissement initial pour les investissements effectués à partir de juin 2016 à février 2020.

Donc, à titre d’illustration, un investisseur ayant investi 100 000 $ dans un fonds de 10 ans avec AVG aurait été facturé 20 000 $ pour les frais de gestion lors de leur investissement initial. AVG aurait calculé le total des frais de gestion de 2 % sur 10 ans, soit un total de 20 %. Selon la SEC, cette méthode de calcul des frais est trompeuse pour les investisseurs. AVG n’a pas divulgué avec précision sa méthode de calcul des frais.

La SEC constate que cette façon de calculer les frais est incompatible avec ce qu’un investisseur raisonnable comprend de ce qu’est « la norme de l’industrie ». Selon la SEC, « la norme de l’industrie de « 2 et 20 pour cent » » signifie que les frais de gestion de 2 % ne peuvent être calculés que chaque année.

Ainsi, dans notre exemple d’un investissement de 100 000 $, 2 000 $ – soit 2 % – seraient facturés la première année, et l’année suivante, 2 % supplémentaire serait calculé pour le total des actifs sous gestion. Une situation contraire doit être communiquée avec précision aux investisseurs et ne doit pas être expliquée ou démontrée comme étant « la norme de l’industrie de « 2 et 20 pour cent » ».

La SEC note qu’AVG a généralement dépensé la plupart ou la totalité du montant facturé en frais pour payer les dépenses au cours de la première année de fonctionnement des fonds. Dans le cadre de la gestion de l’argent investi, AVG a effectué des prêts entre différents fonds d’investissement en violation des accords d’exploitation des fonds. Cela a créé des conflits d’intérêts entre les différents fonds gérés par AVG.

La SEC conclut qu’AVG et son directeur Michael Collins ont agi avec négligence en contravention de l’article 206(2) du Advisers Act et de l’article 206(4) du Advisers Act et Rule 206(4)-8; articles concernant les actions de fraude ou tromperie envers tout client ou client potentiel dans un véhicule d’investissement commun.

En matière de sanction, AVG est tenu de rembourser 4 700 000 $ aux fonds affectés et de payer une pénalité de 700 000 $. Collins, à titre directeur, est tenu de payer personnellement une pénalité de 100 000 $.

Les conseillers des fonds de capital-risque, comme tous les conseillers de fonds, doivent décrire avec précisions leurs honoraires et se conformer aux accords des fonds. La SEC prendra des mesures pour tenir responsables ceux qui ne respecteront pas ces obligations.

Note 1 Release No. 5975 / March 4, 2022 / File No. 3-20791

Julie-Martine Loranger associée chez McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l., avec la collaboration de Me Kevin Pinkoski.

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Laure Fouin se joint ainsi au bureau de Montréal avec une pratique axée sur les institutions financières et la réglementation visant les produits et les services financiers, la réglementation des valeurs mobilières et des produits d’investissement (dont les cryptoactifs et les contrats sur cryptoactifs), le financement structuré et le marché des capitaux d’emprunt ainsi que les technologies financières.

Laure Fouin est titulaire d’un master en droit des affaires et d’un master en droit bancaire et financier de l’Université Paris II Panthéon-Assas, en France, ainsi que d’une maîtrise en droit (LL.M.) de l’Université McGill. Elle a auparavant obtenu une licence en droit des affaires et en droit fiscal à l’Université Paris II Panthéon-Assas, et a été admise au Barreau du Québec en 2013.

Elle évoluait au sein du groupe du droit des affaires de McCarthy Tétrault, à Montréal, depuis plus de 10 ans. Elle a également enseigné un cours portant sur les swaps sur défaillance et la titrisation à l’Université McGill.

Finance et Investissement s’est récemment entretenu avec Laure Fouin au sujet de l’investissement dans les cryptomonnaies.

Matthew Burgoyne, l’autre coprésident du nouveau groupe de pratique, se joint pour sa part au bureau d’Osler à Calgary.

Diplômé de l’Université du Manitoba, il a été l’un des premiers avocats canadiens à représenter des sociétés de cryptomonnaies au Canada. Il a aussi soutenu la création de bourses de cryptomonnaies et a conseillé des développeurs de jetons et de pièces numériques, des émetteurs de cryptomonnaies stables, des plateformes financières décentralisées et centralisées, des plateformes NFT, des fournisseurs de guichets automatiques de cryptomonnaies, des investisseurs en cryptomonnaies et des projets d’extraction de cryptomonnaies.

Matthew Burgoyne est notamment conseiller auprès du Comité consultatif sur la nouvelle économie de l’Alberta Securities Commission.

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Cette obligation de bonne foi se retrouve aux articles 6, 7 et 1375 du Code civil du Québec :

6. Toute personne est tenue d’exercer ses droits civils selon les exigences de la bonne foi.
7. Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi.

[…]

1375. La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l’obligation qu’à celui de son exécution ou de son extinction.

De cette obligation générale de bonne foi découle une obligation générale de renseignement, et ce, entre autres, à l’étape précontractuelle.

Le soin de s’informer et de se renseigner appartient à chaque partie. Cependant, qu’arrive-t-il dans une situation d’inégalités informationnelles? Le droit civil impose une obligation positive de renseignement envers une partie qui est en position informationnelle vulnérable, d’où des dommages pourraient être subséquents.

De l’obligation générale de bonne foi découlent également les obligations de collaboration et de loyauté pour les deux parties.

De cette notion de bonne foi émane un pouvoir large de création juridique flexible. La bonne foi permet donc de relier les principes juridiques aux notions fondamentales de justice. La bonne foi est un principe large qui doit être appliqué avec souplesse, selon les particularités de chaque cas.

L’obligation de bonne foi implique aux cocontractants des obligations de loyauté et de coopération. Cette coopération, ou collaboration, va plus loin que la loyauté et requiert un comportement positif et non une simple abstention.

La Cour supérieure rappelle également que l’obligation de bonne foi vise une conduite commune de parties. Ainsi,

[116]    […]

[250] Il faut retenir que chaque partie au contrat peut chercher à réaliser ses objectifs personnels, mais pas au détriment de l’objectif commun justifiant fondamentalement la conclusion du contrat.

[…]

^[1] Ville de Sherbrooke c. Sherax Immobilier Inc., 2021 QCCS 5018 (CanLII).

Julie-Martine Loranger associée chez McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l. 

Le présent article ne constitue pas un avis juridique.

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