« Ce n’est pas une situation courante, surtout lorsqu’il s’agit d’un fonds d’une grande société de fonds », souligne Dan Hallett, vice-président de la recherche et directeur du HighView Financial Group à Oakville, en Ontario.

Cependant, Franklin Templeton Canada a annoncé au début du mois que le Franklin Brandywine Global Sustainable Balanced Fund avait temporairement perdu son statut de fiducie de fonds commun de placement, sans en préciser la raison.

« Le fonds était un investissement qualifié pour l’année fiscale 2023, précise Sarah Kingdon, directrice principale des communications d’entreprise chez Franklin Templeton, dans un courriel. En janvier 2024, il a temporairement cessé d’être admissible en tant que fiducie de fonds commun de placement en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada), mais il a retrouvé son statut de fiducie de fonds commun de placement et d’investissement qualifié à la fin de ce mois. »

Dans un communiqué, Franklin Templeton affirme que les détenteurs de parts n’ont pas besoin de prendre des mesures et qu’il « ne croit pas que ces événements entraîneront une responsabilité fiscale ou des obligations de déclaration pour tout investisseur qui a détenu les parts du fonds dans un régime enregistré au cours du mois de janvier 2024. »

La Loi de l’impôt sur le revenu (LIR) prévoit quatre conditions pour une fiducie de fonds commun de placement : la résidence au Canada, la possibilité de racheter les parts sur demande, l’investissement dans certains biens uniquement et la présence d’au moins 150 porteurs de parts distincts détenant chacun des parts d’une valeur d’au moins 500 $. Une fiducie de fonds commun de placement ne peut pas non plus avoir été établie principalement au profit de non-résidents.

Michael Friedman, associé en fiscalité chez McMillan à Toronto, déclare que le fait de passer sous le seuil des 150 détenteurs de parts est la raison la plus fréquente pour laquelle les fonds communs de placement perdent leur statut. Michael Friedman s’exprimait toutefois de manière générale et ne parlait pas de la situation de Franklin Templeton.

« La plupart des fonds surveilleront le nombre de détenteurs de parts et, s’ils tombent en dessous de 150, ils prendront des mesures pour essayer d’en augmenter le nombre ou, à défaut, pour liquider le fonds avant qu’il n’y ait des conséquences négatives pour les régimes enregistrés », explique Michael Friedman.

Heureusement, la LIR tient compte des baisses temporaires. « Il existe une règle de présomption qui stipule que si vous êtes une fiducie de fonds commun de placement au début de l’année civile et que vous passez sous le seuil des 150 détenteurs de parts, vous serez réputé être resté une fiducie de fonds commun de placement pour le reste de l’année civile. »

En règle générale, cela n’entraîne aucune conséquence fiscale défavorable pour les détenteurs de parts.

Toutefois, lorsqu’une fiducie de fonds commun de placement perd son statut de façon permanente, elle cesse d’être un placement admissible aux fins des régimes enregistrés, comme les REER et les CELI.

« Si un REER détient une part d’une fiducie de fonds commun de placement et que celle-ci cesse d’être une fiducie de fonds commun de placement, il s’agit soudainement d’un investissement non admissible, prévient Michael Friedman. Et des pénalités fiscales particulièrement lourdes s’appliquent aux détenteurs de REER ou d’autres régimes enregistrés qui détiennent des placements non admissibles. Il s’agit donc d’une préoccupation réelle pour les régimes enregistrés. »

Un REER qui acquiert ou détient un investissement non qualifié est soumis à un impôt de 50 % sur la juste valeur marchande de l’investissement au moment où il a été acquis ou est devenu non qualifié. Le revenu d’un investissement non qualifié est considéré comme imposable pour le REER au taux marginal le plus élevé.

La règle de présomption peut être particulièrement utile pour les fonds dont le nombre de porteurs de parts diminue au début de l’année, mais elle l’est moins pour ceux dont le nombre diminue à la fin de l’année.

« Supposons, par exemple, que vous ayez 150 détenteurs de parts jusqu’au 30 décembre, vous n’auriez qu’un jour pour dépasser le [seuil] », calcule Michael Friedman.

En outre, la règle ne s’applique qu’au seuil de 150 détenteurs de parts et non aux autres critères de la LIR pour les fonds communs de placement.

« Il pourrait y avoir d’autres raisons pour lesquelles le fonds ne remplit plus les conditions requises, et elles pourraient être plus problématiques », ajoute-t-il. Si la plupart des détenteurs de parts deviennent soudainement non-résidents, par exemple, « la fiducie cesserait d’être une fiducie de fonds commun de placement – et cela ne peut pas être corrigé ».

La raison historique du critère de fonds commun de placement est probablement la protection.

« Ce qui a été suggéré, c’est que le gouvernement veut s’assurer que nos REER ont des investissements relativement sûrs et sécurisés, rapporte Michael Friedman. Les conditions d’investissement qualifiées limitent les régimes enregistrés à des investissements dans des fonds plus largement souscrits, plus importants ou gérés par des professionnels. »

Mais les critères ne font pas l’unanimité. « Beaucoup [de gestionnaires de fonds] diront qu’il s’agit d’une politique un peu paternaliste de la part du gouvernement », rapporte-t-il.

L’article Que se passe-t-il si une fiducie de fonds commun de placement perd son statut ? est apparu en premier sur Finance et Investissement.

La nouvelle société opérera dorénavant sous la marque Compagnie Trust Solus et continuera d’offrir des solutions fiduciaires et successorales. Grâce à ce regroupement, elle devient « la plus grande société de fiducie indépendante au Canada », selon Jennifer Hodgson, ancienne chef de la direction de Fiducie RJ et désormais à la tête de la nouvelle entité.

« Nous renforçons nos assises déjà solides en nous appuyant sur une offre de services fiduciaires unique, combinée à nos solutions fiduciaires transfrontalières faisant appel aux professionnels de Fiducie Raymond James aux États-Unis », a-t-elle ajouté.

John Blackmer, fondateur et président de STCL, se dit pour sa part « enthousiaste » à l’idée de démarrer ce nouveau chapitre de l’histoire de Trust Solus au sein du groupe Raymond James.

Concernant les opérations au Québec, durant la transition, la nouvelle entité poursuivra ses activités sous le nom de Fiducie Raymond James (Québec) (FRJQ) jusqu’à l’achèvement du processus de fusion.

L’article La fusion entre Fiducie Raymond James et STCL officialisée est apparu en premier sur Finance et Investissement.

Une annexe 15, Renseignements sur la propriété effective d’une fiducie, dûment remplie, doit être produite chaque année avec la déclaration de revenus et de renseignements T3 des fiducies en vertu des nouvelles règles. L’ARC a affiché le nouveau formulaire sur son site Web.

Les nouvelles règles élargies de déclaration des fiducies exigeront que les fiducies dont l’année d’imposition se termine le 31 décembre 2023 ou après cette date fournissent des renseignements sur les « entités déclarables », qui comprennent les bénéficiaires, les fiduciaires, les constituants et les protecteurs d’une fiducie.

En vertu de la partie B de l’annexe 15, la fiducie doit préciser si l’entité déclarable est une personne physique, une société, une fiducie ou autre, puis fournir le nom, l’adresse, la date de naissance (s’il s’agit d’une personne physique), la juridiction de résidence et le numéro d’identification fiscale de chaque entité déclarable.

Les renseignements sont requis pour toute entité déclarable ajoutée ou modifiée au cours de l’année d’imposition. Si une entité a cessé d’être une entité déclarable au cours de l’année d’imposition, les renseignements sont toujours requis, mais ne seront pas reportés à l’année d’imposition suivante.

La partie A du formulaire est utilisée pour indiquer si la fiducie déclare les renseignements bénéfiques pour la première fois et si la propriété effective de la fiducie a changé au cours de l’année. Si la réponse est oui à l’une ou l’autre des questions, le syndic doit remplir les parties B et C (s’il y a lieu). Si la réponse est non aux deux questions, le calendrier est complet.

La partie C du formulaire est utilisée pour fournir des renseignements sur les bénéficiaires que le fiduciaire ne peut pas énumérer par leur nom, comme les enfants à naître ou les petits-enfants.

Lors de la conférence nationale de STEP Canada tenue à Toronto plus tôt ce mois-ci, un représentant de l’ARC a confirmé que les fiduciaires doivent fournir des renseignements sur les bénéficiaires éventuels en vertu des nouvelles règles de déclaration des fiducies, peu importe à quel point leur intérêt est éloigné.

L’annexe 15 demande aux contribuables de consulter le chapitre 3 du Guide sur les fiducies T3 pour obtenir des renseignements sur la façon de remplir l’annexe. Toutefois, l’ARC n’a pas publié le Guide de fiducie T3 pour 2023.

Le gouvernement a d’abord proposé des règles plus strictes sur la déclaration des fiducies dans le budget fédéral de 2018 dans le cadre de ses efforts pour lutter contre la planification fiscale abusive, l’évasion fiscale et le blanchiment d’argent. Ces règles devaient s’appliquer aux fiducies dont l’exercice se termine le 31 décembre 2021 et plus tard, mais la date d’entrée en vigueur a été reportée à deux reprises en attendant l’adoption d’une loi habilitante dans le projet de loi C-32.

En vertu de la législation antérieure, en général, seules les fiducies dont l’impôt était payable pour l’année ou celles qui disposent d’immobilisations devaient produire une déclaration annuelle des fiducies. En vertu des règles élargies, de nombreuses fiducies produiront une déclaration T3 pour la première fois. La date limite de dépôt pour les fiducies est de 90 jours après la fin de l’exercice de la fiducie.

Certaines fiducies sont exclues des nouvelles exigences en matière de déclaration. Il s’agit notamment des fiducies de fonds communs de placement et des régimes enregistrés, des fiducies qui existent depuis moins de trois mois et de celles dont la valeur des actifs est inférieure à 50 000 $, pourvu que ces actifs soient constitués uniquement d’argent et de titres négociés sur une bourse désignée (ainsi que de certains autres actifs).

L’article Déclaration des bénéficiaires effectifs des fiducies est apparu en premier sur Finance et Investissement.

La Règle de continuité

La Règle de continuité contenue à l’alinéa 120.4(1.1)b) L.I.R. crée des présomptions à des fins fiscales à l’égard des définitions de « rendement raisonnable », d’« entreprise exclue » et de « montant exclu » contenues au paragraphe 120.4(1) L.I.R. Ces présomptions permettent à un particulier déterminé qui a atteint l’âge de 17 ans avant l’année donnée et qui reçoit un montant qui serait en l’espèce un revenu fractionné à l’égard d’un bien qu’il a acquis par suite du décès d’une autre personne, ou qui a été acquis pour son compte, de tenir compte de cette autre personne.

Ainsi, le particulier déterminé peut considérer les facteurs de l’autre personne lorsqu’il tente de déterminer si le montant reçu à l’égard du bien se qualifie de « rendement raisonnable ». D’autre part, si l’autre personne participait activement, de façon régulière, continue et importante aux activités d’une entreprise tout au long des cinq années d’imposition antérieures, le particulier déterminé sera réputé avoir également participé activement, de façon régulière, continue et importante aux activités de cette entreprise tout au long des cinq années d’imposition antérieures. Enfin, si l’autre personne avait atteint l’âge de 24 ans avant l’année donnée, le particulier déterminé sera réputé avoir atteint l’âge de 24 ans aux fins de la définition de « montant exclu ».

La Règle de continuité, combinée avec la règle contenue au sous-alinéa 120.4(1.1)c)(ii) L.I.R. relativement au conjoint décédé et avec la règle contenue à la définition de « montant exclu » au paragraphe 120.4(1) L.I.R. relativement au bien acquis par suite du décès des parents du particulier déterminé, a comme objectif de transposer à l’héritier les exclusions applicables au défunt. Exprimé autrement, le décès n’entraînerait pas l’application de l’IRF pour l’héritier à l’égard d’un montant reçu d’un bien si ce montant n’avait pas été frappé par l’IRF pour le défunt s’il l’avait reçu de son vivant, dans la mesure où l’héritier a acquis le bien par suite du décès.

Les expressions « un bien acquis en raison du décès » et « par suite du décès » comprises dans les règles de continuité ont donc une importance capitale. Le paragraphe 248(8) L.I.R. prévoit qu’un bien sera acquis en raison du décès ou par suite du décès lorsqu’il est acquis en vertu du testament ou de tout autre acte testamentaire du contribuable ou, dans le cas d’une succession ab intestat, par le simple effet de la loi.

Cependant, lorsqu’un bien est détenu en fiducie, il ne peut être dévolu par le testament du contribuable puisqu’il ne fait pas partie de son patrimoine. Faut-il en conclure qu’un bien détenu en fiducie ne se qualifiera pas à la Règle de continuité? L’Agence du revenu du Canada (« ARC ») est d’avis qu’un tel bien pourra être considéré avoir été remis par suite du décès si l’acte de fiducie exige la remise des biens sans aucune condition au moment du décès du particulier (interprétation technique 2019-0824401C6).

Il est raisonnable de croire que cette position de l’ARC implique que le mécanisme de distribution des biens contenus à l’acte de fiducie doit alors avoir un caractère automatique, c’est-à-dire que la remise du bien ne doit pas découler de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire suivant le décès et ne doit pas être tributaire d’un événement autre que le décès. Dans le cas contraire, l’ARC pourrait ne pas considérer que le transfert du bien s’est effectué sans condition et ainsi, le bien ne pourrait se qualifier à la Règle de continuité. Dans un tel cas, l’héritier ne pourra pas s’appuyer sur les présomptions fiscales apportées par la Règle de continuité et devra bénéficier de ses propres exclusions pour s’affranchir de l’IRF.

Dans le cadre d’une planification fiscale, il arrive qu’un bien qui aurait été reçu par suite d’un décès fasse l’objet d’une réorganisation. L’ARC est d’avis que la Règle de continuité ne se poursuit pas à l’égard d’un bien qui se substituerait au bien reçu par suite du décès ou qui serait acquis en remplacement (interprétation technique 2005-0126831E5). L’ARC ne s’est pas prononcée de nouveau sur ce sujet depuis la réforme de 2018, mais nous sommes d’avis qu’elle a toujours la même position puisque le libellé « un bien acquis par le particulier, ou pour son compte, par suite du décès » auquel l’interprétation technique faisait mention n’a pas été changé à la suite de la réforme. De plus, lorsque le législateur souhaite que le principe de substitution ou de remplacement s’applique dans le cadre d’une disposition de la loi, il l’indique précisément dans le texte. Il est généralement reconnu que le législateur ne parle pas pour ne rien dire, alors si le principe de substitution n’est pas indiqué de manière précise à l’article 120.4 L.I.R., il est raisonnable de croire que le législateur ne le souhaitait pas.

Exemples

L’un des grands pièges des planifications fiscales est donc d’effectuer des transactions qui auront pour effet de rompre la Règle de continuité. Par exemple, M. A est l’unique actionnaire de Opco 1 et Opco 2 et est le seul membre de la famille qui a participé activement, de façon régulière, continue et importante aux activités des entreprises de service exploitées par ces deux sociétés au cours des cinq années précédentes. À son décès, M. A lègue toutes ses actions de Opco 1 et Opco 2 en parts égales à Enfant A et Enfant B. Enfant A et Enfant B ne profitent d’aucune autre exclusion et ont donc besoin de la présomption au sous-alinéa 120.4(1.1)b)(ii) L.I.R. pour éviter l’IRF. Si Enfant A et Enfant B souhaitent regrouper Opco 1 et Opco 2 suivant le décès de M. A et qu’ils décident de les fusionner, les actions de la société issue de la fusion seront de nouvelles actions en vertu du paragraphe 87(4) L.I.R. Ces nouvelles actions n’ayant pas été acquises par suite du décès de M. A, elles ne pourraient plus se prévaloir de la présomption du sous-alinéa 120.4(1)b)(ii) L.I.R. Les enfants auraient pu transférer les actions qu’ils détenaient dans le capital-actions de Opco 2 en faveur de Opco 1 et, par la suite, liquider Opco 2 en faveur de Opco 1. De cette façon, ils conserveraient les actions acquises par suite du décès de leur père. Donc, pour préserver la Règle de continuité dans ce contexte, il vaut mieux prioriser la liquidation plutôt que la fusion des deux entités que l’on désire regrouper.

Pour voir la Figure 1 en grand format, cliquez ici.

Dans la situation exposée à la Figure 1, la conjointe a acquis les actions de Opco en raison du décès de M. A. Ainsi, elle sera réputée avoir participé activement, de façon régulière, continue et importante aux activités de l’entreprise et tout dividende reçu sur ses actions sera exclu de l’application de l’IRF selon la présomption au sous-alinéa 120.4(1.1)b)(ii) L.I.R.

Advenant le cas où elle décéderait quelques années plus tard et léguerait la totalité de ses actions de Opco en faveur de Enfant A, la Règle de continuité continuerait de s’appliquer (interprétation technique 2019-0799941C6). Ainsi, Enfant A sera réputé avoir participé activement, de façon régulière, continue et importante aux activités de l’entreprise et tout dividende reçu sur ses actions sera exclu de l’application de l’IRF.

Pour voir la Figure 2 en grand format, cliquez ici.

Dans la situation exposée à la Figure 2, Enfant A et Enfant B ont acquis, respectivement, leurs actions de Opco par suite des décès de M. A et M^me A. Néanmoins, puisque seul M. A a participé activement, de façon régulière, continue et importante aux activités de l’entreprise au cours des cinq années précédentes, seul Enfant A pourra bénéficier de la Règle de continuité. Les dividendes reçus par Enfant B seront assujettis à l’IRF. Un aménagement mineur à la planification successorale de M. et M^me A permettrait de corriger ce problème.

Pour voir la Figure 3 en grand format, cliquez ici.

Lorsqu’un seul des deux parents participe activement, de façon régulière, continue et importante aux activités de l’entreprise et qu’aucune autre exclusion à l’IRF ne pourrait être transférée par le biais de la Règle de continuité, il est préférable que chacun d’eux lègue la moitié de ses actions à chacun des enfants.

En conséquence, chacun des enfants acquerra des actions par suite du décès du parent actif et bénéficiera de la Règle de continuité. L’ARC rappelle que le test d’« entreprise exclue » s’effectue au niveau de l’entreprise et non au niveau des actions individuellement (interprétation technique 2019-0799941C6). Ainsi, même si le bénéfice de la Règle de continuité ne vise pas toutes les actions dans ce cas-ci, l’entièreté du dividende reçu de Opco sera exclue de l’IRF.

Pour voir la Figure 4 en grand format, cliquez ici.

Dans la situation illustrée à la Figure 4, la fiducie détenait les actions de Opco avant le décès de M. A, elle ne peut donc pas les avoir acquises par suite de son décès. Enfant A n’ayant pas d’exclusion qui lui est propre, tous les dividendes reçus par Fiducie familiale et attribués à Enfant A seraient frappés de l’IRF (ce qui était le cas du vivant de M. A de toute façon).

Comme mentionné précédemment, nous sommes d’avis que lorsqu’un bien détenu en fiducie est remis aux bénéficiaires à la suite de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, et non pas en conséquence automatique du décès, l’ARC pourrait considérer que le bien n’a pas été acquis « par suite du décès » et ne donnerait ainsi pas droit à la Règle de continuité. Donc, dans cet exemple, tout dividende reçu suivant l’attribution des actions par Fiducie familiale sera également assujetti à l’IRF.

Si l’acte de fiducie prévoyait plutôt que la discrétion des fiduciaires cessait au décès de M. A et qu’il y avait attribution automatique des actions à Enfant A, il est raisonnable de croire que cela remplirait le test de « sans aucune condition » que cherche l’ARC afin d’octroyer le bénéfice de la Règle de continuité.

Par ailleurs, nous croyons que si l’acte de fiducie prévoit que l’ensemble des participations au capital et au revenu de la fiducie soit irrévocablement dévolu aux bénéficiaires de façon automatique au moment du décès de l’entrepreneur, cela remplirait également le test de « sans aucune condition ». L’ARC ne s’est pas prononcée particulièrement à ce sujet, mais nous croyons qu’il est raisonnable de considérer que l’absence de discrétion inhérente à la notion de « dévolution irrévocable » serait satisfaisante dans la mesure où cette dévolution est automatique au décès et vise l’ensemble des participations de la fiducie. La fiducie acquerrait donc les actions de l’héritier « pour son compte ».

L’objet du présent texte est d’analyser de façon spécifique la Règle de continuité dans l’application de l’IRF. Il va de soi que la mise en place d’une fiducie vise d’autres objectifs économiques et commerciaux, notamment en matière de gestion de patrimoine de l’entrepreneur, qui auront préséance sur l’incidence fiscale. Dans certains cas, l’IRF sera sans doute inévitable.

Conclusion

L’IRF est un sujet très complexe et le décès ajoute certaines complexités à l’analyse lorsque les héritiers ne disposent pas de leurs propres exclusions. Néanmoins, éviter l’IRF à tout prix n’est pas nécessairement une fin en soi. La planification successorale et post mortem d’un contribuable vise d’autres objectifs économiques et commerciaux qui sont habituellement plus importants que l’impôt éventuel sur des dividendes versés après le décès.

L’objectif de ce texte était de faire prendre conscience au lecteur que certaines planifications fiscales peuvent rompre la Règle de continuité, mais que des aménagements peuvent parfois être faits afin de la maintenir sans changer de façon fondamentale les autres objectifs que vise la planification. Avant d’entreprendre une réorganisation, de revoir la planification d’un contribuable ou d’analyser un testament, nous recommandons de porter une attention particulière aux exclusions à l’IRF propres aux membres de sa famille qui pourraient être appelés à obtenir des actions et tenter de prévoir la suite des choses. En l’absence d’exclusion spécifique, la Règle de continuité sera un outil important afin d’optimiser la planification et il serait dommage de ne pas pouvoir en bénéficier.

Par Jean Bernard, CPA, Mallette s.e.n.c.r.l., jean.bernard@mallette.ca; Pierre-Olivier Garon, CPA, M. Fisc., Mallette s.e.n.c.r.l., pierre-olivier.garon@mallette.ca; et Corinne Bouchard, avocate, Mallette s.e.n.c.r.l., corinne.bouchard@mallette.ca

Ce texte a paru initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 28, n^o 1 (Printemps 2023).

L’article L’interaction des règles relatives à l’impôt sur le revenu fractionné et la planification successorale et post mortem est apparu en premier sur Finance et Investissement.

Ces nouvelles exigences ont pour but d’améliorer la collecte de renseignements sur la propriété effective en ce qui a trait aux fiducies. Elles visent aussi à aider l’Agence du revenu du Canada et Revenu Québec à évaluer la dette fiscale des fiducies et de leurs bénéficiaires.

Ces propositions législatives auront pour conséquence de restreindre l’exception à l’obligation de production de déclaration de renseignements et de revenus (« déclaration de revenus ») dont certaines fiducies bénéficiaient. De plus, toutes les fiducies visées par l’obligation de production d’une déclaration de revenus devront dorénavant fournir des renseignements additionnels sur leurs bénéficiaires, fiduciaires ou auteurs de la fiducie, au sens du paragraphe 17(15) L.I.R. Le gouvernement du Québec a également annoncé son intention de modifier les exigences provinciales de déclaration des fiducies pour s’harmoniser avec les nouvelles règles fédérales.

Règles actuellement en vigueur

En vertu de l’alinéa 150(1)c) L.I.R., une déclaration de revenus d’une fiducie doit être produite dans les 90 jours suivant la fin de l’année de l’entité. Pour la plupart des fiducies, le 31 décembre constitue la date de fin d’année de l’entité.

En vertu de l’alinéa 150(1.1)b) L.I.R., une fiducie n’a pas à produire de déclaration de revenus dans les circonstances suivantes :

• aucun impôt n’est payable dans l’année visée;
• aucune immobilisation n’est disposée dans l’année visée;
• pour une fiducie non résidente, il n’y a pas de disposition d’un bien canadien imposable dans l’année visée, comme il est défini au paragraphe 248(1) L.I.R.

Nouveau paragraphe 150(1.2) L.I.R.

Le nouveau paragraphe 150(1.2) L.I.R. prévoit une restriction aux exceptions du paragraphe 150(1.1) L.I.R. Dorénavant, une fiducie sans revenus pourra être exemptée de produire une déclaration, entre autres, dans les cas suivants :

• la fiducie existe depuis moins de trois mois à la fin de l’année;
• la fiducie détient des actifs dont la juste valeur marchande (« JVM ») est inférieure à 50 000 $ tout au long de l’année et les seuls actifs détenus par la fiducie au cours de l’année sont constitués :
  • d’espèces,
  • de titres de créance du gouvernement,
  • d’actions cotées à une Bourse de valeurs désignée,
  • de parts d’une fiducie de fonds commun de placement,
  • de participations à titre de bénéficiaire d’une fiducie dont la totalité des unités est cotée à une Bourse de valeurs désignée (il s’agit d’une nouvelle exception qui n’était pas initialement prévue dans les propositions législatives de 2018);
• la fiducie est tenue de détenir des fonds en vertu des règles pertinentes de conduite professionnelle, comme c’est le cas pour les comptes de fiducie généraux d’un avocat;
• la fiducie est un organisme de bienfaisance enregistré ou une organisation à but non lucratif;
• la fiducie est une fiducie de fonds commun de placement;
• la fiducie est une succession assujettie à l’imposition à taux progressifs;
• la fiducie est une fiducie admissible pour personne handicapée;
• la fiducie est instituée en vertu d’un régime de participation des employés aux bénéfices, d’un régime de pension agréé collectif, d’un régime enregistré d’épargne-études ou d’autres régimes semblables (il s’agit d’une nouvelle exception qui n’était pas initialement prévue dans les propositions législatives de 2018); et
• la fiducie sert de véhicule pour l’entretien d’un cimetière.

Les fiducies qui, notamment, détiennent uniquement des actions de sociétés privées seront dorénavant visées par une obligation de production d’une déclaration de revenus, bien qu’elles n’aient pas d’impôt payable pour une année donnée. Le meilleur exemple consiste en une fiducie de gel qui détient des actions d’une société privée sans recevoir de dividendes. Auparavant, cette fiducie aurait été exemptée de produire une déclaration de revenus. Cette fiducie pourrait maintenant être tenue de produire une déclaration de revenus annuellement en vertu du nouveau paragraphe 150(1.2) L.I.R.

Nouveaux paragraphes 150(1.3) et 150(1.4) L.I.R.

Le nouveau paragraphe 150(1.3) L.I.R. prévoit que l’article 150 L.I.R. s’appliquera aussi à une « simple fiducie » (ou Bare Trust en common law), c’est-à-dire un arrangement dans le cadre duquel il est raisonnable de considérer qu’une fiducie agit à titre de mandataire pour ses bénéficiaires relativement aux opérations portant sur ses biens. Cet ajout est surprenant dans la mesure où les simples fiducies sont exclues des dispositions de la loi normalement applicables aux fiducies en vertu du paragraphe 104(1) L.I.R.

Le nouveau paragraphe 150(1.4) L.I.R. prévoit que les paragraphes 150(1.1) à 150(1.3) L.I.R. n’auront pas pour effet d’exiger la communication d’informations assujetties au privilège des communications entre client et avocat. Les paragraphes 150(1.3) et 150(1.4) L.I.R. n’étaient pas initialement présents dans les propositions législatives de 2018.

Renseignements additionnels sur la propriété effective

Les renseignements additionnels qui seront à fournir sont détaillés à l’article 204.2 du Règlement de l’impôt sur le revenu (« R.I.R. »). En vertu des règles qui sont proposées, chaque fiducie qui doit produire une déclaration de revenus aura l’obligation de confirmer : le nom, l’adresse, la date de naissance (constitution), la juridiction de résidence et le numéro d’identification fiscale (« NIF ») pour chaque :

• fiduciaire;
• bénéficiaire;
• auteur; et
• personne qui a la capacité d’exercer un contrôle sur les décisions du fiduciaire.

Le NIF est, selon le cas, le numéro d’assurance sociale, le numéro d’entreprise, le numéro de compte de fiducie ou le NIF étranger.

Bénéficiaire

En vertu de l’alinéa 248(25)a) L.I.R., la notion de bénéficiaire englobe les bénéficiaires de second rang, car ce sont des personnes qui ont un droit conditionnel de recevoir ce titre en cas de décès des bénéficiaires de premier rang. Le paragraphe 204.2(2) R.I.R. établit les circonstances où les bénéficiaires ne sont pas identifiables et où un effort raisonnable serait suffisant pour satisfaire l’exigence du paragraphe 204.2(1) R.I.R. Le critère de l’effort raisonnable serait notamment atteint lorsque des informations suffisamment détaillées permettant d’identifier un bénéficiaire seraient fournies. Les notes explicatives mentionnent le cas où un acte de fiducie inclurait les enfants à naître d’un individu et qui ne seraient pas encore nés au moment de produire la déclaration de revenus. Dans ce cas, l’effort raisonnable serait atteint si les détails des modalités de l’acte de fiducie qui étendraient la catégorie de bénéficiaires aux futurs enfants de l’auteur étaient inclus dans la déclaration.

Revenu Québec a indiqué que le fait d’effectuer une dévolution irrévocable en faveur d’un bénéficiaire ne sera pas suffisant pour exclure les autres bénéficiaires des nouvelles obligations de divulgation.

Devant ces nouvelles exigences pour les bénéficiaires, certains pourraient être tentés de nommer peu de bénéficiaires dans les nouveaux actes de fiducie et de prévoir systématiquement la possibilité pour les fiduciaires de nommer de nouveaux bénéficiaires. Cette stratégie est à considérer avec prudence puisque l’ajout de nouveaux bénéficiaires par les fiduciaires pourrait entraîner une disposition de la participation des bénéficiaires discrétionnaires et un enjeu sur le plan de l’évaluation de cette participation.

Auteur

En vertu du paragraphe 17(15) L.I.R., la notion d’auteur est beaucoup plus large que la notion de constituant. L’auteur est une personne ou une société de personnes qui a consenti un prêt ou effectué un transfert de biens, directement ou indirectement de quelque manière que ce soit, à une fiducie ou pour son compte.

Cette définition exclut :

• un prêt consenti à un taux d’intérêt raisonnable sans lien de dépendance; et
• un bien transféré dans une fiducie à la JVM sans lien de dépendance.

Capacité d’exercer le contrôle

La personne qui a la capacité d’exercer un contrôle concernant l’affectation de revenu ou des capitaux de la fiducie peut exercer ce contrôle par les modalités de la fiducie ou d’un accord connexe. Dans les notes explicatives, l’exemple d’un protecteur est donné.

Conformité

Une nouvelle annexe 15 sera disponible afin de fournir les renseignements supplémentaires requis. De plus amples renseignements au sujet de cette nouvelle annexe seront publiés sur le site Canada.ca lorsqu’ils seront disponibles. Cette annexe devrait ressembler à la section 6 « Renseignements additionnels sur la fiducie » du Formulaire québécois TP-646, « Déclaration de revenus des fiducies ». La section 6 est actuellement disponible, mais les contribuables ne seront tenus de la remplir que lorsque les nouvelles mesures fédérales auront obtenu la sanction royale.

Pénalités pour faux énoncés, omissions et défaut de production

Les nouveaux paragraphes 163(5) et 163(6) L.I.R. instaurent un nouveau régime de pénalité pour les contribuables qui omettront de se conformer aux nouvelles exigences des articles 150 L.I.R. et 204.2 R.I.R.

En vertu du paragraphe 163(5) L.I.R., une personne qui fait un faux énoncé ou une omission dans des circonstances équivalant à une faute lourde est passible d’une pénalité. Une personne qui fait défaut de produire la déclaration dans les mêmes circonstances est également passible d’une pénalité. En vertu du paragraphe 163(6) L.I.R., la pénalité correspond au plus élevé de 2 500 $ ou de 5 % de la JVM maximale des biens détenus par la fiducie au cours de l’année concernée.

Il est important de noter que le libellé du paragraphe 163(5) L.I.R. fait référence à « toute personne ». Donc, le professionnel qui prépare une déclaration de revenus pour le compte d’un client et qui omet de se conformer aux nouvelles exigences des articles 150 L.I.R. et 204.2 R.I.R. pourrait aussi s’exposer à cette pénalité. Cela risque d’en faire sourciller plus d’un considérant que le montant de la pénalité risque de largement dépasser les honoraires facturés pour le service de conformité rendu.

Ces nouvelles pénalités s’ajoutent aux pénalités déjà existantes pour défaut de produire une déclaration de revenus. En vertu du paragraphe 162(7) L.I.R., la pénalité pour défaut de production est égale à 25 $ pour chaque jour de défaut, jusqu’à un maximum de 2 500 $.

Conclusion

En conclusion, un grand nombre de fiducies qui étaient exemptées de l’obligation de produire une déclaration de revenus cesseront prochainement de bénéficier de cette exemption. Toutes les fiducies qui seront dans l’obligation de produire une déclaration de revenus devront divulguer des renseignements additionnels relativement à leurs auteurs, fiduciaires et bénéficiaires.

En préparation à l’entrée en vigueur de ces nouvelles règles, les professionnels s’occupant de la conformité des fiducies devraient solliciter leurs clients dès maintenant pour obtenir les renseignements visés par le nouvel article 204.2 R.I.R., d’autant plus qu’ils pourraient s’exposer à une pénalité en cas d’omission ou de défaut de production.

*             Ce texte a paru initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 27, n^o 4 (Hiver 2022).

Par Adèle Gagnon-Leroux, avocate, M. Fisc., Première conseillère, Services fiscaux, PwC, adele.gagnon-leroux@pwc.com

L’article Nouvelles exigences en matière de déclaration de revenus pour les fiducies est apparu en premier sur Finance et Investissement.

Charles C. Gagnon, fondateur et président du conseil d’administration d’Amphora, et Louis Galardo, administrateur, tous les deux Montréalais d’origine, intègrent le conseil d’administration d’Heward.

La structure de la direction et la gestion des investissements d’Heward demeurent inchangées et l’équipe en place conserve une participation importante. L’entreprise présidée par James C.G. Heward poursuivra également sa mission de procurer des services de gestion de portefeuille axés sur le client, de manière indépendante.

Fondée en 2006, Amphora est située à la Barbade. Quant à Heyward, il s’agit d’une entreprise familiale créée en 1981 et établie à Montréal.

L’article Amphora s’allie à Heward est apparu en premier sur Finance et Investissement.

Dans toutes ces situations, la fiducie ne peut exister sans qu’un constituant y transfère des biens et sans que des fiduciaires acceptent de les conserver et de les faire fructifier, d’accroître le patrimoine ou d’en réaliser l’affectation, selon le cas, dans l’intérêt des bénéficiaires.

Si l’administration de la fiducie peut paraître simple de prime abord, il n’en est rien. L’acceptation par le fiduciaire de sa charge entraîne son lot de tracas, de complications et d’obligations envers les bénéficiaires. Afin de respecter le format convivial de la présente publication, nous nous limiterons à discuter de dix enjeux liés à l’administration d’une fiducie.

Rappel de l’encadrement juridique du rôle de fiduciaire

Le rôle du fiduciaire est encadré par le Code civil du Québec (« C.c.Q. »), qui prévoit qu’il a la pleine administration du bien d’autrui. Il doit agir avec prudence, diligence, honnêteté et loyauté dans l’intérêt de la fin poursuivie, c’est-à-dire la réalisation de l’affectation de la fiducie (art. 1309 C.c.Q.). Il ne peut se placer dans une situation de conflit d’intérêts (art. 1310 C.c.Q.). En conséquence, ses intérêts personnels ne doivent pas l’empêcher de réaliser l’affectation de la fiducie (art. 1306 C.c.Q.). La fonction de fiduciaire est soumise à la surveillance et au contrôle du constituant et du bénéficiaire (art. 1287 C.c.Q.). En effet, le fiduciaire doit rendre des comptes au bénéficiaire (art. 1351, 1363 et 1364 C.c.Q.) et ce dernier peut demander un inventaire du patrimoine de la fiducie (art. 1324 à 1331 C.c.Q.).

Une fois que ces notions de base sont bien acquises, il est temps d’entrer dans le vif du sujet et de traiter des dix commandements du fiduciaire.

Premier commandement : un seul lingot d’argent tu adoreras et aimeras parfaitement

Comme il est mentionné ci-dessus, le fiduciaire doit se saisir du bien constitutif du patrimoine fiduciaire afin de permettre l’existence de la fiducie. Que ce soit un lingot d’argent ou tout autre bien, le fiduciaire doit s’assurer que ce bien demeure traçable afin de pouvoir justifier l’existence juridique de la fiducie, notamment aux autorités fiscales ou au créancier éventuel d’un fiduciaire ou d’un bénéficiaire.

Deuxième commandement : au fisc en vain tu ne jureras, ni autre chose pareillement

En vertu du paragraphe 150(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu (« L.I.R. »), toute fiducie est tenue de produire une déclaration de revenus à moins d’être assujettie à l’une des exceptions prévues au nouveau paragraphe 150(1.2) L.I.R. En vertu du nouvel article 204.2 du Règlement de l’impôt sur le revenu, toute personne qui est un fiduciaire, un bénéficiaire ou un auteur (constituant) et toute personne qui peut, en raison des modalités de l’acte de fiducie ou d’un accord connexe, exercer une influence sur les décisions du fiduciaire devra être identifiée dans la déclaration de revenus de la fiducie par son nom, adresse, date de naissance, juridiction de résidence et numéro d’assurance sociale.

L’exigence de fournir des renseignements relativement aux bénéficiaires d’une fiducie sera satisfaite si les renseignements requis sont fournis pour chacun des bénéficiaires de la fiducie dont l’identité est connue ou peut être déterminée avec un effort raisonnable par la personne qui produit la déclaration au moment de la produire. Pour les autres bénéficiaires, il faudra fournir des renseignements suffisamment détaillés pour déterminer avec certitude qu’une personne donnée est un bénéficiaire de la fiducie.

Le fiduciaire devra s’assurer de bien répondre à ses obligations, puisque toute personne est passible d’une pénalité au fédéral et au Québec si elle fait sciemment un faux énoncé ou une omission dans une déclaration de revenus de fiducie, y participe, y consent ou y acquiesce ou si elle fait défaut de produire ladite déclaration de revenus.

Tant l’Agence du revenu du Canada (« ARC ») que Revenu Québec ont donné un répit aux fiduciaires qui n’ont pas eu à inclure les informations particulières relativement aux bénéficiaires, fiduciaires et auteurs dans les déclarations de revenus produites en 2022, mais ce répit a pris fin et l’exigence sera vraisemblablement en vigueur pour les déclarations produites en 2023.

Troisième commandement : un livre de fiducie tu garderas et en prendras soin dévotement

Bien qu’il n’existe aucune obligation juridique à cet égard, le fiduciaire devrait tenir un livre et des registres pour la fiducie qui comprendront notamment une page de présentation incluant la date du premier jour de disposition présumée des biens de la fiducie, c’est-à-dire son premier 21^e anniversaire, une copie authentique de l’acte de fiducie, les décisions des fiduciaires (ou du constituant ou des bénéficiaires, le cas échéant), un registre des fiduciaires et des bénéficiaires, puis une liste de contacts comprenant les noms, adresses, numéros de téléphone et adresses de courriel des principaux intervenants de la fiducie (juriste, comptable, banquier, etc.). Si une reddition de compte est requise, une section pourrait y être consacrée.

Quatrième commandement : de nouveaux bénéficiaires tu honoreras, afin de vivre longuement

Le fiduciaire peut élire des bénéficiaires parmi une liste de bénéficiaires postulants déterminés ou au sein d’une catégorie de personnes parmi laquelle il doit choisir et qui est clairement déterminée dans l’acte constitutif (art. 1282, al. 2 C.c.Q.).

Qu’en est-il si les fiduciaires souhaitent élire un bénéficiaire qui n’est pas nommé à l’acte ou ne fait pas partie d’une catégorie déterminée parmi laquelle on pourrait le choisir ? L’article 1282, alinéa 1 C.c.Q. prévoit que le constituant peut se réserver la faculté d’élire les bénéficiaires ou de déterminer leur part ou la confier à un fiduciaire ou à un tiers. Comme il est indiqué ci-dessus, l’article 1282, alinéa 2 C.c.Q. prévoit que, dans le cas d’une fiducie personnelle, « la faculté d’élire ne peut être exercée par le fiduciaire ou le tiers que si la catégorie de personnes parmi lesquelles ils doivent choisir le bénéficiaire est clairement déterminée dans l’acte constitutif » (notre soulignement). On peut en déduire, a contrario, que le constituant qui se réserve une faculté d’élire n’est pas restreint à une catégorie déterminée dans l’acte constitutif et qu’il peut exercer sa faculté envers n’importe qui.

Pourquoi ne pas prévoir à l’acte constitutif que le constituant se réserve le droit d’élire des bénéficiaires supplémentaires, à condition que le fiduciaire principal (celui pour qui la fiducie a été constituée) soit toujours en poste et qu’il approuve une telle nomination ? Si un tel pouvoir existe, la fiducie devra l’exercer avec discernement.

Cinquième commandement : élimination d’un bénéficiaire point ne sera, de fait ni volontairement

Si le constituant, le fiduciaire ou un tiers peut élire un bénéficiaire, peut-il également retirer à un bénéficiaire son droit? Par exemple, si l’un des bénéficiaires d’une fiducie familiale discrétionnaire qui est actionnaire d’une société exploitante devient actionnaire d’une tierce société et que cela entraîne l’association de cette tierce société à la société dans laquelle la fiducie détient des actions, pourrait-on restreindre la participation de ce fiduciaire à un pourcentage qui briserait l’association ?

Dans ce cas, le fiduciaire pourrait certainement déterminer la part à laquelle le bénéficiaire a droit, quitte à l’éteindre complètement, de manière à éteindre le droit de participation de ce bénéficiaire au revenu et au capital de la fiducie (art. 1282, al. 1 et art. 1283 C.c.Q.). Il serait également possible de demander à ce bénéficiaire de renoncer à son droit (art. 1286 C.c.Q.) pour atteindre les mêmes fins.

Le fiduciaire devra être diligent dans sa gestion des bénéficiaires et des bénéficiaires postulants afin que la fiducie puisse réaliser son affectation. En effet, les règles d’association peuvent entraîner une charge fiscale indue à la société exploitante, mais le fait de retirer un bénéficiaire sans avoir la possibilité de compenser l’extinction de ses droits dans le patrimoine fiduciaire par une autre source (par exemple, un legs testamentaire, une donation in vivos, etc.) pourrait causer un tort encore plus grand.

Sixième commandement : absent aux assemblées annuelles tu ne seras, de corps ni de consentement

Si la fiducie détient des actions lui conférant un droit de vote, ce sont les fiduciaires qui, collégialement, doivent exercer les droits conférés par les actions détenues par la fiducie. Les fiduciaires peuvent désigner un fondé de pouvoir pour participer à toute assemblée annuelle ou extraordinaire et y voter ou, le cas échéant, pour signer toute déclaration écrite tenant lieu d’assemblée. Si une procuration est donnée à un fiduciaire pour l’autoriser à exercer les droits de vote conférés par les actions dont la fiducie est détentrice, il faut noter que cette procuration doit être faite par écrit, signée par un fiduciaire autorisé et qu’elle a un effet limité dans le temps.

Si la fiducie détient des actions ne lui conférant aucun droit de vote, la fiducie pourrait ne pas être convoquée à l’assemblée annuelle, selon ce qui est prévu aux statuts. Toutefois, les lois sur les sociétés prévoient certaines décisions devant être approuvées par tous les actionnaires, incluant les détenteurs d’actions ne conférant par ailleurs aucun droit de vote, comme la décision de ne pas nommer de vérificateur.

Septième commandement : le revenu ou le capital de la fiducie tu ne prendras ni ne retiendras sciemment

Le fiduciaire doit voir à l’attribution aux bénéficiaires du capital de la fiducie. Il doit également s’assurer de l’attribution aux bénéficiaires des revenus gagnés par la fiducie avant le 31 décembre de chaque année à défaut de quoi le revenu sera imposable pour la fiducie elle-même. À cette fin, le fiduciaire devra s’assurer de déterminer à qui, parmi les bénéficiaires, il peut attribuer du revenu et à qui il peut attribuer du capital. Pour faire cette détermination, il devra établir la distinction entre ce qui constitue du revenu et du capital au sens des articles 909 et 910 C.c.Q. de ce qui constitue un revenu en vertu de l’article 3 L.I.R. On ne peut laisser à l’entière discrétion des fiduciaires le soin de déterminer ce qui constitue du capital ou du revenu (interprétation technique de l’ARC 2004-0093661E5 et mémoire d’opinion de Revenu Québec 21-057913-001).

Le fiduciaire ne pourra verser à un bénéficiaire, si l’acte de fiducie le permet, que la portion imposable d’un gain en capital par ailleurs admissible à la déduction pour gains en capital et le bénéficiaire pourra la réclamer sur ce gain. La portion non imposable pourra être conservée dans la fiducie ou versée à un autre bénéficiaire (interprétations techniques 2002-0001335, 2004-0093661E5 et 2020-0839881C6).

Le fiduciaire devra vérifier, lors de l’attribution de dividendes aux bénéficiaires, si les règles de l’impôt sur le revenu fractionné de l’article 120.4 L.I.R. s’appliquent. Lors de l’attribution d’un revenu à un mineur, le fiduciaire devra éviter que le montant ne soit payé, mais pourra plutôt le rendre payable par l’émission d’un billet à demande, afin d’éviter qu’un conseil de tutelle ne doive être mis en place pour ce mineur (art. 209 C.c.Q.).

Huitième commandement : de faux témoignages tu ne diras ni ne mentiras aucunement, mais traces de tes décisions tu laisseras

Le Code civil du Québec n’impose pas d’obligation de rédiger des procès-verbaux des réunions des fiduciaires, mais certaines dispositions laissent sous-entendre la nécessité de tenir certains dossiers (voir notamment les articles 1287, 1351, 1352, 1354 et 1363 C.c.Q.).

Contrairement à la Loi sur les sociétés par actions du Québec et à la Loi canadienne sur les sociétés par actions qui encadrent les modalités de prise de décisions par les actionnaires et les administrateurs (procès-verbaux ou résolutions écrites), le Code civil du Québec ne prévoit pas de formalisme particulier aux délibérations des fiduciaires. Il est d’usage courant de préparer des décisions écrites des fiduciaires et de les faire signer par tous les fiduciaires afin de remplacer la tenue d’une réunion avec délibérations et prise de vote. De plus, si la décision des fiduciaires n’est pas unanime, rien n’empêche de procéder par décision écrite signée par tous et d’y consigner la dissidence d’un fiduciaire.

De plus, l’administration de la fiducie fait de plus en plus souvent l’objet de surveillance par les autorités fiscales. Par exemple, lors de l’entrevue initiale d’un vérificateur de l’ARC qui analyse un dossier de fiducie, plusieurs questions touchent l’administration de la fiducie, telles que :

• Le contrat de la fiducie a-t-il été modifié depuis la création de la fiducie ?
• Comment un fiduciaire est-il informé qu’il y a une décision à prendre ?
• Comment avez-vous délibéré de telle ou telle question entre fiduciaires, comment les décisions sont-elles prises ?
• Qui détient les livres et registres, ainsi que les pièces justificatives de la fiducie ?

En laissant des traces de leurs délibérations et de leurs décisions, les fiduciaires pourront plus aisément rendre des comptes, tant aux bénéficiaires qu’aux autorités fiscales, le cas échéant, et conserver un historique des gestes qu’ils ont posés. Également, cela pourrait permettre à un fiduciaire de s’exonérer de toute responsabilité quant aux gestes posés par ses cofiduciaires à son insu.

Neuvième commandement : d’autres fiduciaires tu ne désireras

Le constituant désigne les fiduciaires et pourvoit à leur mode de remplacement (art. 1276 C.c.Q.). L’acte de fiducie peut, par exemple, prévoir une liste de remplaçants du fiduciaire principal et du fiduciaire indépendant. Le mandat des fiduciaires peut être d’une durée limitée, nécessitant un renouvellement. De plus, l’acte de fiducie peut prévoir des modalités particulières à l’acceptation de la charge de fiduciaire, au remplacement, à la démission, etc. Également, l’acte peut prévoir un nombre minimal de fiduciaires en fonction.

Ainsi, le fiduciaire devra s’assurer de bien comprendre le mécanisme de nomination, de démission et de remplacement de fiduciaires prévu à l’acte de fiducie. Par ailleurs, le fiduciaire, lors du choix d’un fiduciaire supplémentaire ou remplaçant, doit tenir compte :

• de l’exigence de la présence d’un fiduciaire indépendant (art. 1275 C.c.Q.);
• du maintien du statut d’« émetteur fermé » au sens du Règlement 45-106 sur la dispense de prospectus, en faisant en sorte que tous les bénéficiaires ou une majorité de fiduciaires soient des personnes visées aux alinéas 2.4(2)a) à 2.4(2)i) du Règlement;
• de la résidence de la fiducie au Canada, si requis, en s’assurant que le centre de gestion et de contrôle de la fiducie soit au Canada (Fundy Settlement Canada, 2012 CSC 14);
• de la possibilité d’un changement de contrôle (« fait lié à une restriction de perte ») : les fiduciaires sont réputés, en vertu de l’article 1278 C.c.Q. et par l’application du paragraphe 104(2) et de l’alinéa 256(1)b) L.I.R., détenir la propriété des actions que détient la fiducie. Tout changement de fiduciaire peut entraîner une acquisition de contrôle de la société dont les actions sont détenues, puisque les fiduciaires se répartissent entre eux le droit d’exercer les votes conférés par les actions de la société. Un changement de fiduciaire entraînera généralement l’application des règles d’acquisition de contrôle avec les conséquences que l’on connaît (fin d’année réputée, accélération de l’échéance de certaines pertes fiscales reportées, extinction des pertes en capital, etc.). À ce sujet, voir notamment les interprétations techniques 2011-0401931C6, 2009-0311891I7 et 2005-0111731E5.

Dixième commandement : les biens d’autrui tu ne désireras, pour les avoir injustement

L’une des principales obligations du fiduciaire est d’éviter de se placer en situation de conflit d’intérêts. Bien que ce principe semble simple, il ne pourra être abordé de la même manière pour le fiduciaire qui est également bénéficiaire que pour le fiduciaire « indépendant », c’est-à-dire qui n’assume ni le rôle de constituant ni le statut de bénéficiaire, en plus de celui de fiduciaire.

Le Code civil prévoit la façon d’éviter de se placer en situation de conflit d’intérêts. Le fiduciaire doit en effet :

• dénoncer au bénéficiaire les situations susceptibles de causer un conflit d’intérêts (art. 1311 C.c.Q.);
• il ne peut pas, sauf exception, acquérir des biens ou des droits qui touchent les biens administrés (art. 1312 C.c.Q.);
• il ne peut confondre les biens administrés avec ses propres biens (art. 1313 C.c.Q.); et
• il ne peut utiliser à son profit ni des biens ni des informations qu’il obtient à l’occasion de son administration de la fiducie (art. 1314 C.c.Q.).

Par ailleurs, même si l’article 1283 C.c.Q. prévoit que le fiduciaire ne peut exercer sa faculté d’élire à son propre avantage, la Cour suprême du Canada a indiqué que cette restriction peut être contournée lorsqu’un fiduciaire ayant ce pouvoir est lui-même bénéficiaire aux termes de l’acte de fiducie (Yared c. Karam, 2019 CSC 62).

Souvent, afin d’écarter cette obligation d’indépendance, l’acte prévoit expressément que les fiduciaires peuvent exercer les pouvoirs et discrétions qui leur sont conférés pour ce qu’ils considèrent être l’intérêt des bénéficiaires, même si cela a pour effet de conférer un avantage à l’un ou plusieurs des bénéficiaires au détriment des autres et même si cela a pour effet d’avantager un bénéficiaire qui est lui-même fiduciaire.

Cependant, qu’en est-il pour le fiduciaire indépendant ? Pourrait-il agir pour son propre avantage ? L’acte de fiducie ne le permettra probablement pas. Il devra donc se conformer aux règles du Code civil du Québec.

La décision Pinari v. Pinari, 2022 BCCA 65, devra être suivie avec intérêt, puisqu’il s’agit justement d’une poursuite intentée par certains bénéficiaires d’une fiducie familiale discrétionnaire contre les fiduciaires au motif que ces derniers ont exercé leurs pouvoirs discrétionnaires à leur propre avantage, au détriment des autres bénéficiaires. Les bénéficiaires exclus ont obtenu en première instance un disgorgement remedy, soit une restitution partielle de la valeur spoliée. Cette décision a été annulée en appel et un nouveau procès a été ordonné. Bien que la décision soit rendue en vertu de la common law, les principes fondamentaux s’appliquent en droit civil.

Conclusion

Le rôle de fiduciaire doit être pris au sérieux et toute personne appelée à occuper cette charge devrait s’informer des droits et obligations qui l’accompagnent avant de l’accepter. Ces dix commandements sont en réalité un survol des gestes à poser par le fiduciaire dans le cadre de l’administration de la fiducie.

Cela dit, si le fiduciaire se conforme à ces commandements, il évitera probablement l’enfer des différents recours pouvant être intentés contre lui, tels que l’attaque du fiduciaire qui permet au constituant, à un bénéficiaire ou à un autre intéressé d’agir contre le fiduciaire pour le contraindre à exécuter ses obligations ou à faire un acte nécessaire à la fiducie, pour l’empêcher de poser un acte ou pour obtenir sa destitution (art. 1290 C.c.Q.), le remplacement forcé du fiduciaire (art. 1360 C.c.Q.) ou l’action dérivée qui permet au constituant, au bénéficiaire ou à un autre intéressé à se faire autoriser par le tribunal à agir en justice à la place du fiduciaire et non pour le compte de la fiducie qui, elle, ne peut ester en justice (art. 1291 C.c.Q.).

Note : Ce texte est librement inspiré de la conférence donnée par l’auteur au Colloque sur les fiducies de l’APFF en 2022. Toute ressemblance avec les dix commandements de Dieu est purement fortuite.

Par : Thierry L. Martel, avocat, M. Fisc., Martel Cantin, Avocats, thierrymartel@martelcantin.ca

Ce texte a paru initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 27, n^o 3 (Automne 2022).

L’article L’administration de la fiducie  est apparu en premier sur Finance et Investissement.

L’avocat fiscaliste a mis en garde son auditoire sur les impacts fiscaux des transferts de polices.

Un gain sur police, a-t-il rappelé en invoquant l’article 148 de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada), est considéré comme un gain ordinaire et non comme un gain en capital. Ainsi, 100 % du gain sur police est inclus dans le revenu aux fins de l’impôt. Il y aura gain si le montant du produit à la disposition est supérieur au coût de base rajusté (CBR).

Transferts entre conjoints

La majorité des transferts de police, signale Benoît Charest, s’effectue dans un contexte de liens de dépendance, ce qui implique un membre d’une unité familiale.

Lorsque le transfert se fait directement de conjoint à conjoint (mariés ou de fait), le produit à la disposition équivaut au CBR. Par conséquence, il n’y a pas de gains sur police. Toutefois, précise Benoît Charest, le transfert ne peut se faire par l’entremise d’une fiducie ou d’une succession. De plus, aucun roulement ne peut avoir lieu lorsqu’il y a partage de la police à la rupture du mariage.

Transferts entre générations

Afin d’éviter l’impact fiscal, la police doit être cédée à l’enfant (dont la définition est très large). Cela implique que l’inverse ne fonctionne pas.

Chaque année, a raconté Benoît Charest, surgit cette situation : le parent décède, la police est transférée par voie testamentaire et il y a imposition. « La succession reçoit un T5 et le conseiller vient me voir… Malheureusement, une portion de la transaction a disqualifié le roulement », dit Benoît Charest. La solution consiste à faire de l’enfant le propriétaire subsidiaire de la police.

Vers une fiducie et depuis une fiducie

Il y a moins de fiducies au Québec que dans le reste du Canada, précise l’avocat fiscaliste de Canada Vie, car ses règles de constitution sont différentes. Partant de là, les cas de transferts de polices sont moins nombreux.

Vaut-il la peine de faire détenir et faire payer une police par une fiducie dans le cadre d’une structure corporative ? « Généralement non », affirme Benoît Charest. Ce n’est pas le cas car habituellement, la fiducie est un « conduit » qui ne détient pas d’argent. Elle transfère les dividendes vers une société de placement ou un actionnaire. La formule de la fiducie ne comporte pas d’avantage fiscal en tant que tel. En conséquence, la police se retrouvera plutôt dans une société de placement.

Cependant, la formule de la fiducie peut faire du sens dans un contexte familial.

Benoît Charest donne l’exemple d’un grand-parent qui souscrit à une police sur la tête de son enfant et au bénéfice de son petit-enfant. En constituant une fiducie, le grand-parent s’assure que le capital-décès sera remis au petit-enfant. Ce cas de figure est particulièrement intéressant, explique Benoît Charest, dans le cas d’enfants financièrement immatures.

D’un actionnaire vers une société

Si la police est détenue par la société par actions, cette dernière paiera les primes. Et même si les primes ne sont généralement pas déductibles, il sera fiscalement avantageux pour l’actionnaire de procéder ainsi en raison des taux d’imposition, plus bas comparativement à l’impôt sur le salaire.

Toutefois, prévient Benoît Charest, la protection contre les créanciers ne s’appliquera pas. Il ne faudrait donc pas que la protection contre les créanciers soit une source de préoccupation.

L’article Enjeux fiscaux du transfert de polices d’assurance vie est apparu en premier sur Finance et Investissement.

Objectif des nouvelles mesures

Les nouvelles mesures en matière de conformité des fiducies découlent d’un avis de motion de voies et moyens du 27 février 2018, élaboré dans un contexte de lutte contre l’évitement fiscal abusif. Le gouvernement souhaite de ce fait obtenir les informations pertinentes sur la propriété effective des fiducies afin de mieux établir l’impôt payable de celles-ci et de leurs bénéficiaires. La structure complexe des fiducies permettait auparavant de limiter l’accès aux renseignements.

En conséquence, les informations recueillies permettront aux autorités fiscales d’identifier les composantes des structures complexes et de repérer les liens de dépendance et les risques possibles afférents aux transactions impliquant les fiducies.

Par exemple, en obtenant suffisamment d’information sur la propriété effective de sociétés détenues par des fiducies, les autorités fiscales pourraient être en mesure de déterminer les liens entre les différentes sociétés et d’établir si elles sont associées au sens du paragraphe 256(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu (« L.I.R. »). Notamment à cause de la présomption de propriété énoncée à l’alinéa 256(1.2)f) L.I.R. selon laquelle les bénéficiaires d’une fiducie sont réputés détenir les actions du capital-actions d’une société détenue par une fiducie, des sociétés pourraient être associées sans le savoir aux fins du plafond des affaires ou encore sans appliquer les règles de conformité de manière appropriée. Par la mise en lumière de ces informations, certaines sociétés pourraient voir leur plafond des affaires réduit et partagé avec d’autres sociétés.

Dans le même ordre d’idées, le capital imposable détenu au Canada sur une base consolidée de toutes les sociétés associées pourrait faire réduire le plafond des affaires et, de ce fait, faire augmenter le taux d’imposition des sociétés visées si celles-ci n’étaient pas au courant de leur association avec d’autres sociétés ou si elles n’appliquaient pas les règles d’association de manière appropriée.

Il faut noter que ces mesures s’appliquent à toute année d’imposition se terminant après le 30 décembre 2021, ce qui englobe l’année d’imposition 2021 pour les fiducies non testamentaires. Une liquidation ou une planification fiscale effectuée dans le but d’éviter de se conformer aux nouvelles règles de conformité des fiducies ou dans le but de limiter l’impact de ces nouvelles règles n’aurait donc aucun effet si les transactions sont effectuées en 2021.

Cas où l’année d’imposition se termine avant le 31 décembre 2021

L’alinéa 150(1)c) L.I.R. énonce la règle générale selon laquelle une fiducie doit produire une déclaration de revenus sur le Formulaire prescrit T3, « État des revenus de fiducie », et contenant les renseignements exigés pour chaque année d’imposition, et ce, dans les 90 jours suivant la fin d’année.

L’alinéa 150(1.1)b) L.I.R. prévoit toutefois une exception permettant à une fiducie de ne pas se soumettre à l’obligation de production de l’alinéa 150(1)c) L.I.R. si cette fiducie, entre autres, n’a aucun impôt payable en vertu de la partie I L.I.R. et qu’elle n’a disposé d’aucune immobilisation ou n’a généré aucun gain en capital au cours de l’année d’imposition.

Ainsi, une fiducie non testamentaire qui est inactive au cours de l’année d’imposition est, à première vue, généralement exemptée des règles de conformité pour l’année en question.

Cas où l’année d’imposition se termine après le 30 décembre 2021

Le nouveau paragraphe 150(1.2) L.I.R. vient ajouter des critères d’exception afin d’obliger certaines fiducies, autrefois exemptées de produire une déclaration de revenus en vertu de l’alinéa 150(1.1)b) L.I.R., à soumettre désormais le Formulaire T3 malgré tout.

Ainsi, une fiducie devra obligatoirement produire une déclaration de revenus si elle répond aux exceptions prévues à l’alinéa 150(1.1)b) L.I.R. et si elle répond aussi à au moins l’une des exceptions du nouveau paragraphe 150(1.2) L.I.R. Parmi ces exceptions se retrouvent, par exemple, une fiducie qui existe depuis moins de trois mois à la fin de l’année d’imposition, un organisme de bienfaisance enregistré, une fiducie de fonds commun de placement et une succession assujettie à l’imposition à taux progressifs. Dans le cas d’une fiducie non testamentaire déjà en place, l’exception qui attire plus particulièrement notre attention est celle de l’alinéa 150(1.2)b) L.I.R., soit une fiducie qui :

« […] détient des actifs dont la juste valeur marchande totale est inférieure à 50 000 $ tout au long de l’année, si les seuls actifs détenus par la fiducie au cours de l’année sont constitués de l’un ou plusieurs des éléments suivants :

(i) des espèces,

(ii) un titre de créance visé à l’alinéa a) de la définition de “intérêts entièrement exonérés” au paragraphe 212(3),

(iii) une action, une créance ou un droit coté à une bourse de valeurs désignée,

(iv) une action du capital-actions d’une société de placement à capital variable,

(v) une part d’une fiducie de fonds commun de placement,

(vi) une participation dans une fiducie créée à l’égard du fonds réservé, au sens de l’alinéa 138.1(1)a)  […] ».

Les autorités fiscales semblent donc tenter d’avoir une meilleure vue d’ensemble sur les structures d’entreprises privées comprenant des fiducies non testamentaires. En effet, les fiducies non testamentaires détenant des actions du capital-actions de sociétés privées devront désormais produire obligatoirement une déclaration de revenus même si elles répondent aux critères de l’alinéa 150(1.1)b) L.I.R.

Divulgations de renseignements supplémentaires après le 31 décembre 2021

En plus de la nouvelle obligation de production du paragraphe 150(1.2) L.I.R., les nouvelles mesures ajoutent des obligations de divulgation d’informations additionnelles lors de la production de la déclaration de revenus de la fiducie. Le nouvel article 204.2 du Règlement de l’impôt sur le revenu (« R.I.R. ») exige que soient divulgués le nom, la date de naissance le cas échéant, le lieu de résidence et le numéro d’identification fiscal au sens de l’article 270 L.I.R. – soit, selon le cas, le numéro d’assurance sociale, le numéro d’entreprise ou le numéro de compte d’une fiducie – pour toute personne visée au paragraphe 204.2(1) R.I.R. Les informations demandées devront donc être fournies à l’égard de toute personne qui peut être identifiée avec un effort raisonnable comme étant un fiduciaire, un bénéficiaire, un auteur ou une personne ayant une influence sur les décisions du fiduciaire de la fiducie.

En plus de voir leur fardeau administratif augmenté, les fiduciaires auront en outre la tâche d’obtenir des informations confidentielles d’un nombre potentiellement élevé de personnes, selon la complexité de la structure, afin de fournir l’ensemble des informations requises. L’alinéa 204.2(2)a) R.I.R. précise à cet effet que cette récolte d’informations devra être effectuée pour chacun des bénéficiaires dont l’identité est connue ou peut être déterminée avec un effort raisonnable.

Bien que le concept d’« effort raisonnable » ne soit pas défini dans la Loi de l’impôt sur le revenu, un exemple de son application est présenté dans les notes explicatives du Règlement de l’impôt sur le revenu en lien avec une formulation très fréquemment utilisée dans les actes de fiducie concernant les enfants nés ou à naître d’un individu. Dans ce cas, il est précisé que les renseignements pertinents devront être transmis pour les enfants et les petits-enfants « nés », et que seules les modalités faisant en sorte qu’un nouvel enfant devienne bénéficiaire seraient nécessaires pour les enfants et les petits-enfants « à naître ».

Certaines situations pourraient toutefois poser problème ou du moins devenir un fardeau administratif important lorsque la liste de bénéficiaires contient une description large d’un très grand éventail de bénéficiaires identifiables, par exemple, une liste de bénéficiaires contenant tout organisme de bienfaisance enregistré au Canada. Dans cet exemple, il serait possible, bien qu’ardu, d’identifier tous les bénéficiaires possibles à l’aide de la base de données des organismes de bienfaisance enregistrés du gouvernement du Canada. Il sera intéressant de suivre l’interprétation que donnera l’Agence du revenu du Canada (« ARC ») à ces nouvelles obligations.

Non-conformité aux nouvelles mesures

À défaut de se conformer aux nouvelles mesures, une pénalité pour production tardive d’un montant de 25 $ par jour, dont le seuil minimal est de 100 $ et le seuil maximal est de 2 500 $, pourrait trouver application.

En cas de faute lourde, une pénalité additionnelle représentant 5 % de la juste valeur marchande (« JVM ») maximale des biens détenus par la fiducie dans l’année pourrait s’appliquer. Le seuil minimal de cette dernière est d’un montant de 2 500 $, mais aucun seuil maximal n’a été spécifié. Les conséquences pourraient donc être énormes dans certains cas : une fiducie détenant des actifs dont la JVM a atteint 10 M$ au cours de l’année d’imposition pourrait se voir imposer une pénalité additionnelle de 500 000 $ pour cette seule année.

Il est à noter que la pénalité additionnelle s’applique sur la JVM maximale des biens détenus par la fiducie au cours de l’année d’imposition, peu importe le solde à la fin de l’année. Par conséquent, aucune stratégie de diminution de l’actif ne pourrait être mise en place pour minimiser le résultat du calcul de la pénalité additionnelle pour faute lourde. Cet élément est d’autant plus important que la notion de « faute lourde » n’est pas définie dans la Loi de l’impôt sur le revenu et est sujette à interprétation. En effet, il n’est pas précisé dans quelles circonstances une omission pourrait constituer une faute lourde et déclencher de ce fait l’application de la pénalité additionnelle.

Conclusion

Il sera inévitable pour un certain nombre de fiducies de se conformer aux nouvelles règles de divulgation. Toutefois, plusieurs détails quant à son application pratique restent incertains. Il sera donc intéressant de suivre de près l’interprétation que l’ARC donnera à ces nouvelles mesures, ce qui sera déterminant notamment en ce qui a trait à la quantité d’information à fournir et quant au détail relatif à ces informations.

Par Stéphanie Venne-Wilson, M. Fisc., Première conseillère PwC, stephanie.venne-wilson@pwc.com

* Ce texte a paru initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, (Printemps 2021), vol. 26, n^o 1.

L’article Nouvelles règles de conformité des fiducies est apparu en premier sur Finance et Investissement.

Malgré les avantages de la fiducie testamentaire, certains testateurs sont rebutés, notamment en raison de l’obligation de nommer un fiduciaire indépendant (art. 1275 C.c.Q.), qu’ils estiment souvent difficile à trouver et perçoivent comme un obstacle à leurs volontés, ou encore en raison de la structure qu’ils considèrent comme étant trop complexe, du coût de sa rédaction et des coûts associés à la fiducie après le décès, notamment les frais pour la préparation des déclarations annuelles de revenus.

Prolongation de la liquidation de la succession et régime d’administration post mortem

Dans un premier temps, les juristes recherchant une alternative à l’utilisation de la fiducie, qui n’existait pas dans sa forme actuelle au Code civil du Bas-Canada, ont opté pour la prolongation de la succession en donnant instruction au liquidateur de conserver et d’administrer les biens jusqu’à leur remise au moment déterminé par le testateur.

Un jugement de la Cour d’appel du Québec (Succession de Lorrain c. Lorrain, 2008 QCCA 1914, par. 22) a reconnu la validité de cette administration. Elle ne constitue pas toujours le véhicule le plus approprié pour conserver des biens pendant plus de trois ans en raison des modifications des lois fiscales en 2016, limitant à 36 mois la période pendant laquelle une succession peut bénéficier d’un taux d’imposition progressif.

Également, la prolongation de la liquidation de la succession retarde le moment de l’acceptation du compte définitif et la décharge du liquidateur et, par conséquent, le début du délai de prescription de trois ans après lequel les créanciers et légataires particuliers qui étaient demeurés jusqu’alors inconnus n’auront plus de recours contre les héritiers ayant reçu des acomptes et contre les légataires particuliers ayant été payés à leur détriment (art. 816, al. 2 C.c.Q.).

Dans un second temps, plus récemment, les juristes proposent une administration que nous appellerons, aux fins du présent texte, « régime d’administration post mortem ». Le legs est fait à l’héritier sous la condition que les biens soient administrés par une personne choisie par le testateur, qui peut être la même personne que le liquidateur, mais qui agira alors à titre d’administrateur et non de liquidateur. La succession prend fin normalement, sans aucune prolongation de la liquidation. Le liquidateur est déchargé et les biens sont remis à l’administrateur pour conservation et administration jusqu’à l’âge déterminé par le testateur.

En vertu de ce régime d’administration, aucun patrimoine distinct n’est créé : les biens appartiennent à l’héritier, en pleine propriété, dès le décès du testateur. L’administration consiste en une modalité et condition du legs. Le professeur Jacques Beaulne, spécialiste du droit des fiducies et des successions, a largement contribué à élaborer ce type d’administration en s’inspirant de l’administration prévue au Code civil du Québec pour les mineurs et les personnes inaptes (art. 210 C.c.Q.), et en s’appuyant sur les dispositions de l’administration du bien d’autrui (art. 1299 C.c.Q. et suiv.). L’intervention de M^e Beaulne en matière d’administration autre que fiduciaire faisait suite à la confusion quant à la nature de la prolongation de la liquidation qui avait donné lieu à divers jugements contradictoires.

Bien que l’administration avec prolongation de la liquidation et que le régime d’administration post mortem comportent de nombreuses analogies, nos commentaires, quoique applicables pour la plupart aux deux types d’administration, porteront spécifiquement sur le régime d’administration post mortem.

Particularités et conséquences du régime d’administration post mortem

Plusieurs particularités et conséquences découlent du fait que les biens légués sous le régime d’administration post mortem sont la propriété de l’héritier et, contrairement à la fiducie, font partie de son patrimoine dès le décès du testateur. Il est important que ces particularités et conséquences soient clairement expliquées au testateur. Nous aborderons les plus significatives.

• Décès de l’héritier avant l’âge de remise

Contrairement à la fiducie, si l’héritier décède avant d’atteindre l’âge de la remise finale, les biens seront transmis à ses héritiers désignés à son propre testament ou, à défaut, à ses héritiers légaux.

Cette conséquence peut justifier à elle seule le choix de la fiducie. Par exemple, si une mère divorcée lègue ses biens à son enfant mineur et que son enfant décède avant d’avoir atteint l’âge de remise prévu au testament, les biens légués seront transmis aux héritiers légaux de l’enfant, ici son parent survivant (l’ex-conjoint), et ses frères et sœurs, incluant les demi-frères et demi-sœurs (enfants issus de l’ex-conjoint et de sa nouvelle conjointe).

• Protection d’actifs limitée

Les biens légués à l’héritier seront protégés contre toute saisie par la seule protection générale de la stipulation d’insaisissabilité prévue au testament, laquelle est assujettie aux conditions prévues au Code de procédure civile du Québec, l’héritier ne bénéficiant pas d’un patrimoine distinct du sien contrairement à la fiducie.

• Absence de fractionnement de revenu

Les biens étant la propriété de l’héritier dès le décès du testateur, il ne peut y avoir de fractionnement de revenu avec ses enfants. Un tel fractionnement de revenu est fréquemment utilisé dans les fiducies testamentaires.

• Imposition des revenus entre les mains de l’héritier

Les biens étant la propriété de l’héritier, les revenus provenant des biens légués sont inclus dans le revenu de l’héritier et imposés selon son taux progressif, ce qui a été confirmé par une interprétation technique (2014-0537691E5) et constitue un avantage comparativement à la fiducie. Dans le cas d’une fiducie testamentaire, ce résultat peut être atteint par l’application du paragraphe 104(18) de la Loi de l’impôt sur le revenu (« L.I.R. »). Toutefois, l’ensemble des conditions essentielles pour se prévaloir de l’application de cet article doit être prévu au testament et son application cesse à 21 ans.

• Possibilité de mettre fin à l’administration avant la date de remise des biens

Une particularité mise de l’avant par certains juristes concerne la possibilité pour l’héritier de contester la condition de l’administration post mortem et d’obtenir la fin de l’administration avant son échéance sur la base que le régime d’administration post mortem est un régime innommé non spécifiquement prévu au Code civil du Québec ou que, l’héritier devenu majeur, ce régime constitue une limite à sa capacité d’exercer ses droits civils.

À notre connaissance, deux jugements déclaratoires ont mis fin à des administrations et concernaient des administrations avec prolongation de la liquidation de la succession. Dans les deux cas, les héritiers étaient relativement âgés (entre 38 et 50 ans) et ce sont les liquidateurs qui ont requis la fin de l’administration.

D’autres juristes sont plutôt d’avis que la liberté de tester du testateur, principe abondamment reconnu en jurisprudence, doit être rigoureusement respectée et que le legs conditionnel est expressément prévu au Code civil du Québec. Cependant, à notre avis, plus la remise est prévue à un âge avancé, plus la probabilité de donner ouverture à une contestation est grande.

• Aucune obligation d’administrateur indépendant

En matière de régime d’administration post mortem, il n’existe aucune obligation de nommer un administrateur indépendant comme en matière de fiducie.

• Interprétation du terme « tiers » au régime d’administration prévu pour un mineur à l’article 210 C.c.Q.

Des difficultés d’interprétation peuvent être rencontrées si le testateur nomme le tuteur de l’héritier comme administrateur. L’article 210 C.c.Q. prévoit que « les biens donnés ou légués à un mineur, à la condition qu’ils soient administrés par un tiers, sont soustraits à l’administration du tuteur ». (Notre soulignement)

Nous pouvons nous questionner à savoir si la personne, qui est à la fois tuteur de l’héritier et désignée pour agir à titre d’administrateur, se qualifie comme un « tiers ».

À défaut de se qualifier comme « un tiers », le tuteur sera soumis aux règles de l’administration tutélaire prévues aux articles 208 et suivants C.c.Q., ce qui implique notamment la surveillance du Curateur public, des pouvoirs limités à la simple administration, la constitution d’un conseil de tutelle à qui le tuteur devra rendre compte, l’autorisation du conseil de tutelle ainsi que celle du tribunal pour poser certains gestes spécifiquement identifiés au Code civil du Québec.

Nous rappelons que lorsqu’un liquidateur remet des biens légués à un mineur d’une valeur supérieure à 25 000 $, valeur qui augmentera à 40 000 $ d’ici 2022 avec l’adoption récente du Projet de loi 18, le liquidateur est tenu d’en aviser le Curateur public du Québec. Un formulaire à cette fin est disponible sur le site Internet du Curateur public, où il est requis de déterminer la valeur des biens remis, l’identité de la personne qui se chargera de l’administration et à quel titre cette personne administrera les biens pour le mineur.

À la suite de nos vérifications auprès du Curateur public, toute personne, y compris le tuteur, qui déclare agir à titre d’administrateur en vertu d’un régime distinct prévu au testament ne sera pas soumise à la surveillance du Curateur public. Il n’y aurait donc pas de surveillance par le Curateur public du tuteur qui agit comme administrateur. Toutefois, la décision du Curateur public de ne pas exercer de surveillance du tuteur agissant à titre d’administrateur ne peut être considérée comme une opinion juridique et le testateur doit être avisé de ce fait s’il souhaite nommer le tuteur comme administrateur.

Conformité fiscale de la prolongation de la succession et du régime d’administration post mortem

Le liquidateur agissant aux termes d’une prolongation de succession doit produire des déclarations de renseignements et de revenus annuelles de fiducie (T3). Dans le cas d’un régime d’administration post mortem, les biens administrés étant la propriété de l’héritier, les revenus générés par les biens administrés devront être inclus annuellement dans la déclaration de revenus de particulier de l’héritier (T1).

Le liquidateur doit obtenir avant la remise finale des biens un certificat de décharge de l’Agence du revenu Canada (« ARC ») et un certificat autorisant la distribution des biens de Revenu Québec afin de ne pas engager sa responsabilité personnelle. Lors de remises partielles, le liquidateur en prolongation de succession devrait obtenir avant chacune des remises en capital un certificat autorisant la distribution partielle auprès de Revenu Québec. Cependant, un certificat de décharge ne serait pas requis par l’ARC avant chaque répartition, dans la mesure où le liquidateur conserve suffisamment de biens pour payer toute dette fiscale (Circulaire d’information IC82-6R12, « Certificat de décharge », n^o 2), bien que la Loi de l’impôt sur le revenu ne fasse pas de distinction entre les remises partielles et la remise finale.

Selon l’interprétation technique 2014-0537691E5, l’administrateur d’un régime d’administration post mortem est, au sens du paragraphe 248(1) L.I.R., un représentant légal de l’héritier. Ainsi, lorsque l’administrateur abandonne la garde d’un bien sous sa responsabilité ou le remet à l’héritier, l’ARC considère, selon cette interprétation, que l’administrateur a attribué le bien en sa possession ou sous sa garde et qu’il devrait obtenir un certificat de décharge avant la remise des biens afin de ne pas engager sa responsabilité personnelle. À notre connaissance, Revenu Québec ne s’est pas prononcé à cet égard.

Il convient de noter que le certificat de décharge sert à limiter la responsabilité personnelle du liquidateur ou de l’administrateur et n’empêche pas les autorités fiscales de procéder à une vérification ultérieure et d’émettre une cotisation subséquente.

Conclusion

Les clients réfractaires à la création d’une fiducie testamentaire peuvent trouver un attrait à la simplicité du régime d’administration post mortem. Cependant, à notre avis, le testateur ne devrait pas choisir un régime d’administration post mortem si, de prime abord, il souhaite contrôler à qui seront dévolus les biens en cas de décès de l’héritier avant la date de la remise finale ou s’il souhaite éviter toute possibilité de contestation par l’héritier pour obtenir la remise des biens avant l’échéance prévue.

En conclusion, le régime d’administration post mortem, de même que la prolongation de la liquidation de la succession ne peuvent être adéquatement comparés à la fiducie qui demeure le meilleur mode de transmission pour administrer des biens pendant plusieurs années à la suite du décès.

Par ailleurs, nous nous permettons de glisser un mot sur l’un des irritants souvent soulevés à l’égard de la fiducie testamentaire, en plus des coûts d’administration suivant le décès, soit : son coût de rédaction. À cet égard, la question demeure à savoir s’il est possible de rendre les testaments fiduciaires plus accessibles par rapport au coût, ce qui se traduirait invariablement par une réduction du temps de rédaction.

Mais quelle est la limite à simplifier la fiducie pour la rendre plus abordable? À notre avis, quoique non essentielles, de nombreuses dispositions ne devraient pas être écartées du revers de la main, entre autres : celles liées à la fiscalité en faveur des bénéficiaires de moins de 21 ans impliquant que le testament doive remplir toutes les exigences du paragraphe 104(18) L.I.R., celles liées au fractionnement de revenu avec les enfants des bénéficiaires, celles liées au bon choix du fiduciaire indépendant (art. 1275 C.c.Q.) eu égard à la jurisprudence, incluant la possibilité pour le cofiduciaire en fonction ou un tiers de nommer le fiduciaire indépendant, celles se rapportant au choix des personnes avantagées en cas de prédécès du bénéficiaire et en cas de décès avant la remise finale ainsi que la possibilité de continuer la fiducie en leur faveur selon des modalités identiques ou différentes et celles prévoyant une faculté d’élire à l’héritier ou à un tiers, etc.

Par Denise Courtemanche, Notaire, Courtemanche Frappier Notaires inc., dcourtemanche@notarius.net

Elodie Frappier, Notaire, Courtemanche Frappier Notaires inc., efrappier@notarius.net

Avec la collaboration de Mylène Coallier, B.A.A., M. Fisc., Responsable du service de fiscalité canadienne, Gallant & Associés inc., mcoallier@gallantcpa.ca

Ce texte a paru initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, (Hiver 2021), vol. 25, n^o 4.

L’article L’administration post mortem : qu’en est-il? est apparu en premier sur Finance et Investissement.