L’action vise à obtenir des dommages-intérêts de la part de Binance au motif qu’elle aurait violé la Loi sur les valeurs mobilières en vendant des produits dérivés de cryptomonnaies à des investisseurs de détail alors qu’elle n’était pas enregistrée. L’action vise également à obtenir l’annulation de ces transactions.

« Les plaignants affirment que ces ventes étaient illégales et nulles parce que les défendeurs ne se sont pas enregistrés comme l’exige la Loi sur les valeurs mobilières ou n’ont pas déposé de prospectus », a noté le tribunal dans sa décision.

Aucune de ces allégations n’a été prouvée.

En certifiant l’action collective, le tribunal a noté que les régulateurs ont estimé que les contrats cryptographiques étaient des titres ou des dérivés, et que la commercialisation de ces contrats a été traitée comme une distribution en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières. Par conséquent, le tribunal a estimé que les plaignants avaient un dossier potentiellement viable.

« Les plaignants se sont acquittés de la charge de la preuve qui leur incombe, à savoir établir que les questions soulevées dans les quatre questions relatives à la responsabilité sont communes à l’ensemble de la classe », a affirmé le tribunal. Dans d’autres procédures, « les tribunaux de l’Ontario ont déjà jugé que Binance avait exploité la plateforme du site Web de Binance et l’avait mise à la disposition des utilisateurs canadiens ».

Face à la surveillance de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO), Binance a promis de cesser de traiter avec les investisseurs canadiens à la mi-2021 et, au début de 2022, elle a accepté un engagement avec la CVMO, promettant d’empêcher les investisseurs de l’Ontario d’effectuer des transactions et de mettre un terme à ses activités dans la province.

En 2023, la CVMO a commencé à enquêter sur d’éventuelles violations de la réglementation par la société. Cette enquête est en cours, a rapporté le tribunal, et la CVMO n’a formulé aucune allégation à l’encontre de l’entreprise.

Par ailleurs, Binance a conclu un accord avec les autorités américaines de régulation des produits dérivés, payant plus de 2,7 milliards de dollars d’amendes et de restitutions, tout en admettant avoir enfreint la législation américaine.

Dans le cadre du recours collectif proposé au nom d’investisseurs canadiens, le tribunal de l’Ontario a examiné si les plaignants pouvaient demander l’annulation de leurs transactions de cryptomonnaies effectuées sur la plateforme Binance en tant que recours pour l’ensemble de la classe d’investisseurs.

Binance a fait valoir que les investisseurs échangeaient entre eux et qu’elle n’était pas partie prenante à ces transactions, de sorte que l’annulation n’était pas un recours viable.

Le tribunal a rejeté cet argument. « On pourrait penser que si les défendeurs estiment que les utilisateurs du site Web de Binance passent des contrats entre eux et que Binance n’est qu’un support pour ces contrats, alors ils pourraient produire au moins un tel contrat », a tranché le tribunal. « Mais les seuls contrats trouvés dans le dossier sont entre les membres du groupe et Binance elle-même. »

Le tribunal a conclu que les investisseurs ont négocié directement avec Binance, ce qui laisse ouverte la possibilité d’une annulation en tant que recours. « La relation entre les utilisateurs de Binance et Binance ressemble davantage à celle d’un client avec un magasin, sans relation contractuelle entre l’acheteur au détail et le fournisseur du magasin », a estimé le tribunal.

Le tribunal a également conclu que les dommages, les intérêts et les frais pouvaient être évalués à l’échelle du groupe dans cette affaire.

Les investisseurs qui ont acheté des contrats dérivés de cryptomonnaies auprès de Binance à partir du 13 septembre 2019 sont considérés comme des membres du groupe.

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AUM Law Professional est le contrôleur d’Emerge Canada depuis le 1^er novembre 2023, conformément aux conditions imposées par la CVMO. Le rôle d’AUM est de superviser la liquidation des fonds négociés en Bourse (FNB) gérés par Emerge, qui ont fait l’objet d’une interdiction d’opérations sans précédent en avril 2023. AUM n’a pas répondu à une demande de commentaire.

« Nous ne pouvons pas dire avec certitude combien de temps le contrôleur sera engagé dans cette affaire. À l’heure actuelle, Emerge Canada continue d’avoir des obligations envers certains détenteurs de parts de ses anciens fonds », a spécifié JP Vecsi, porte-parole de la CVMO, dans un courriel.

Le dossier Emerge évolue néanmoins.

« La CVMO a suspendu les enregistrements d’Emerge Canada le 12 février [2024], a rapporté JP Vecsi. Bien que son statut d’enregistrement soit suspendu, la CVMO exerce une surveillance jusqu’à ce que les enregistrements d’Emerge Canada soient révoqués. »

La CVMO mène également « une enquête active et continue sur Emerge Canada ».

Emerge Canada était inscrite auprès de la CVMO en tant que gestionnaire de fonds d’investissement, gestionnaire de portefeuille et courtier sur le marché dispensé. Le 11 mai 2023, la CVMO a annoncé qu’elle suspendrait les inscriptions d’Emerge Canada pour insuffisance de capital, déclarant qu’Emerge était probablement en insuffisance de capital avant le 30 septembre 2022.

Emerge a toutefois été autorisée à mener une activité enregistrable uniquement pour mettre fin à ses activités, après quoi la CVMO suspendrait l’enregistrement d’Emerge, selon la décision du mois de mai.

Les anciens détenteurs de parts de cinq FNB Emerge ARK attendent toujours des mises à jour sur l’état de la créance qu’Emerge Canada leur doit. Comme le rapportait Advisor.ca l’an dernier, les FNB ARK d’Emerge devaient plus de 2,5 millions de dollars (M$) en créances à Emerge au 30 juin 2022 — un montant qui avait plus que quintuplé en deux ans et demi.

La décision de la CVMO de mai 2023 a révélé que la créance était passée à 5,5 M$, ce qui représentait environ 5 % des actifs détenus dans les FNB ARK à l’époque.

Au 29 décembre 2023, il restait 4,7 M$ à recevoir. Les anciens porteurs de parts sont désormais des créanciers non garantis d’Emerge Canada.

« Nous restons en contact avec le contrôleur d’Emerge Canada sur des questions telles que les déclarations fiscales des investisseurs et des fonds, les communications avec les investisseurs et toute mise à jour sur le remboursement potentiel des créances », a expliqué JP Vecsi.

Emerge Canada a déclaré en janvier qu’elle prendrait des dispositions pour que les paiements des créances soient effectués par l’intermédiaire de la Caisse canadienne de dépôt de valeurs mobilières et qu’elle informerait les détenteurs de parts sur son site Web lorsque le paiement aurait été effectué. Cependant, le site Web d’Emerge Canada est en panne par intermittence depuis lors.

« Nous nous sommes renseignés et comprenons qu’Emerge Canada a l’intention de rendre son site Web de nouveau accessible sous peu », a affirmé JP Vecsi après avoir été informé que le site Web était en panne. « Son site web sera utilisé pour communiquer aux investisseurs des mises à jour, le cas échéant, concernant les créances. »

À l’heure où nous mettons sous presse, le site web d’Emerge Canada fonctionnait.

Emerge Canada n’a pas publié d’autres informations sur le statut de la créance, et un avocat de l’entreprise n’a pas répondu aux demandes de commentaires.

Calendrier de la saga des FNB Emerge :

• 3 novembre 2022 : BDO LLP démissionne de son poste d’auditeur des fonds Emerge Canada Inc.
• 31 mars 2023 : Date limite à laquelle Emerge Canada était censé déposer ses états financiers annuels vérifiés.
• 6 avril : Ordonnance d’interdiction d’opérationssur les 11 FNB gérés par Emerge Canada.
• 14 avril : on rapporte que l’ensemble des six FNB ARK d’Emerge Canada doit plus de 2,5 M$ en créances à Emerge.
• 11 mai : Emerge Canada est suspenduepour insuffisance de capital.
• 14 juillet : date de liquidationdes versions américaines des cinq FNB EMPWR
• Août : Dans des documents déposés auprès du greffier du comté d’Erie, une femme embauchée en février 2022 en tant qu’assistante de direction auprès de la société Emerge Capital Management basée à Buffalo, dans l’État de New York, allègue ne pas avoir reçu de salaire entre le 16 décembre 2022 et le 6 mars 2023.
• 15 septembre : Les cinq FNB EMPWR américains demandent à la Securities and Exchange Commissionde se désenregistrer.
• 19 octobre : Emerge Canada annonce qu’elle liquideses 11 FNB.
• 20 décembre : Date à laquelle les 11 FNB seront liquidés
• 29 décembre : Date de résiliation des cinq FNB Emerge ARK avec des créances en souffrance
• 5 janvier : Emerge annonce que ses porteurs de parts sont devenus des créanciers non garantis.

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Cette situation est « un œil au beurre noir affiché pour les marchés financiers canadiens », déplore Yves Rebetez, partenaire de Credo Consulting à Oakville, en Ontario, et d’autres acteurs de l’industrie qui espèrent que la réglementation propre aux FNB sera appliquée à l’avenir.

Lui et d’autres acteurs du secteur espèrent que le secteur des FNB et les autorités de régulation tireront des leçons de la façon dont toute cette affaire s’est déroulée.

Voici quelques solutions qui permettraient de renforcer la confiance dans le secteur canadien des FNB.

Exiger des mises à jour plus fréquentes

Il existe un précédent qui permet aux régulateurs d’exiger de la part des émetteurs qu’ils fassent des mises à jour fréquentes lorsqu’ils sont visés par une interdiction d’opérations sur valeurs mobilières.

Les ordonnances d’interdiction d’opérations sur titres sont volontaires et interdisent à certains initiés et dirigeants d’effectuer des opérations sur un titre. Elles peuvent notamment être émises lorsqu’un émetteur assujetti ne dépose pas ses états financiers à temps.

Pendant la durée d’une ordonnance d’interdiction d’opérations sur titres, l’émetteur doit publier des rapports bihebdomadaires sur l’état des manquements. Ceux-ci doivent indiquer tout changement pertinent dans les informations importantes, et faire une mise à jour sur la manière dont l’émetteur tente de remédier à la situation qui a mené à l’ordonnance. Toutefois, la production de ces rapports n’est plus requise dès qu’une interdiction d’opérations sur valeurs mobilières est émise.

La Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) pourrait-elle alors exiger que la diffusion de mises à jour périodiques soit maintenue dans le cadre d’une interdiction d’opérations sur valeurs mobilières ?

« Les FNB Emerge ont fait l’objet d’une interdiction d’opérations sur valeurs mobilières générale pour avoir omis de déposer les documents d’information continue spécifiés, indique JP Vecsi, le porte-parole de la CVMO, dans une réponse envoyée par courriel à cette question. Une interdiction d’opérations sur valeurs mobilières pour défaut de dépôt d’information ne sera généralement pas révoquée, à moins que l’émetteur n’ait déposé les documents manquants. Pour cette raison, il n’y a donc généralement pas de mise à jour à fournir tant que l’émetteur ne sait pas quand il déposera les documents d’information manquants. »

JP Vecsi signale toutefois que la CVMO s’était assurée qu’Emerge communique avec les détenteurs de parts pendant la durée de l’interdiction d’opérations sur valeurs mobilières.

« Au cours de notre surveillance d’Emerge, nous avons veillé à ce qu’elle tienne les investisseurs des fonds informés de l’interdiction d’opérations sur valeurs mobilières, et de la dissolution subséquente des fonds par divers moyens, y compris des communiqués de presse, des lettres aux investisseurs, en exigeant qu’elle maintienne activement [son] site Web avec une page aisément accessible, dédiée aux questions des investisseurs sur la liquidation et les restrictions de négociation. Nous avons aussi contrôlé qu’elle répondait aux questions des investisseurs », a-t-il rapporté.

Yves Rebetez trouve étranges les exigences disparates imposées en matière d’information dans le cadre d’une ordonnance d’interdiction d’opérations sur titres, et d’une interdiction d’opérations sur valeurs mobilières, en particulier lorsque cela concerne des FNB qui sont commercialisés comme étant transparents et liquides.

« Cela fait-il du sens d’avoir des mises à jour chaque deux semaines dans un cas et de n’en avoir aucune pendant une longue période dans l’autre ? À mon avis, cela devrait être amélioré. Les investisseurs vous font confiance et placent de l’argent dans vos fonds. Vous leur devez autre chose que de communiquer quand cela vous arrange ».

Dan Hallett, vice-président de la recherche et directeur chez HighView Financial Group, à Oakville, en Ontario, aime l’idée d’une communication accrue sur les fonds au moment d’une interdiction d’opérations sur valeurs mobilières. Toutefois, il souligne qu’il faut également tenir compte de la charge réglementaire. « Nous ne voulons pas imposer une obligation à tous pour un scénario qui se produit rarement », avance-t-il, en référence au fait que l’interdiction d’opérations sur valeurs mobilières concernait une famille de FNB et qu’il s’agissait de la première fois qu’une telle situation survenait.

Améliorer les comités d’examen indépendants

Le comité d’examen indépendant (CEI) d’un fonds examine les conflits d’intérêts signalés par le gestionnaire. Les rapports déposés entre 2020 et 2023 par le CEI pour les 11 FNB Emerge ne contenaient aucune note ou renvoi relativement à des créances ou à des discussions connexes. À la suite de l’interdiction d’opérations sur titres, les experts du secteur avec lesquels nous nous sommes entretenus ont expliqué que les mandats encadrant l’action des CEI sont assez limités.

Les régulateurs demandent maintenant aux comités d’examen indépendant d’élargir leur champ d’action.

La semaine dernière, la CVMO et l’Autorité des marchés financiers (AMF) ont appelé les gestionnaires de fonds à « adopter une vision large de ce qui constitue une “question de conflit d’intérêts” et à pécher par excès de prudence en soumettant un conflit d’intérêts réel ou perçu au CEI ».

Les régulateurs ont également souligné que les gestionnaires de fonds devraient être prêts à identifier de nouveaux conflits opérationnels.

« La complexité croissante de la réglementation et des opérations de gestion des fonds d’investissement fait qu’il est approprié que le [gestionnaire de fonds] se concentre de manière continue et spécifique sur l’identification de nouveaux conflits d’intérêts et qu’il les soumette au CEI pour recommandation ou approbation », ont déclaré la CVMO et l’AMF dans leurs lignes directrices.

JP Vecsi a affirmé à Investment Executive que l’examen du CEI n’avait pas été influencé par une entreprise ou une situation quelconque.

Soutenir les petits FNB, les acteurs

Karl Cheong, investisseur et ancien dirigeant de l’industrie des FNB à Toronto, estime que les FNB peu négociés sont désavantagés, car leurs prix ne reflètent pas nécessairement la valeur réelle des titres sous-jacents du fonds.

« Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières et la communauté des FNB ont besoin d’une solution pour les évaluations de fin de journée afin d’assurer une cohérence et que la valeur réelle soit reflétée ; [sinon] les investisseurs et les conseillers [pourraient] hésiter à acheter auprès d’un fournisseur plus petit avec des volumes moindres », affirme-t-il.

JP Vecsi suggère que le secteur des FNB aille plus loin et crée un fonds de compensation pour les pertes subies par les investisseurs en cas de fermeture inattendue d’un gestionnaire de FNB.

« Je pense qu’une initiative à l’échelle du secteur serait utile, plutôt que de tout faire peser sur les épaules des nouveaux venus. Cela servirait le bien du secteur et du grand public. »

Karl Cheong est favorable à l’utilisation de mesures incitatives dédiées aux entrepreneurs désireux de lancer de nouvelles entreprises dans le secteur des services financiers. Il croit néanmoins que toute personne souhaitant développer une société de FNB doit disposer d’un capital suffisant pour satisfaire aux exigences réglementaires et maintenir les fonds prévus pendant plusieurs années.

« Lorsque vous effectuez des tests de résistance, si vous pariez sur des fonds thématiques qui ont tendance à être très cycliques, vous devez connaître à l’avance le capital nécessaire pour soutenir une telle initiative, commente Karl Cheong. Vous ne voulez pas vous retrouver à court de capitaux dès que les performances commencent à faiblir et que les investisseurs fuient vos fonds. »

En outre, « les entrepreneurs qui se lancent dans le secteur des FNB doivent avant tout s’assurer que les capitaux des investisseurs ne sont pas menacés, ou qu’ils ne risquent pas de se retrouver dans une situation où ils ne seront plus accessibles. C’est particulièrement important dans le secteur des FNB où nous sommes réputés pour notre liquidité », dit-il. « Nous ne sommes pas le marché de la dette privée. »

Selon Karl Cheong, les dirigeants d’une société de FNB ont non seulement une obligation fiduciaire à l’égard de leurs détenteurs de parts et de leurs investisseurs, mais aussi le devoir d’agir de manière responsable afin de ne pas nuire à la confiance envers le secteur des FNB, qui existe depuis 34 ans au Canada.

« Pour l’investisseur final, notre principal attrait, c’est sa confiance et sa volonté d’acheter nos produits », conclut-il.

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« Espérons que la prochaine fois, les régulateurs auront une procédure mieux adaptée, parce que leur timing était discutable pour beaucoup d’investisseurs », souligne Pat Dunwoody, directrice exécutive de l’Association canadienne des FNB (ACFNB).

« L’argent est un sujet tellement émotionnel et sensible que lorsqu’il est bloqué et inaccessible comme ce fut le cas, la communication doit être plus fluide », commente Karl Cheong, un investisseur et ancien cadre de l’industrie des FNB à Toronto.

Karl Cheong et Pat Dunwoody reconnaissent que les régulateurs ont été confrontés à une situation sans précédent. Mais, comme c’est le cas pour de nombreux professionnels du secteur des FNB, ils aimeraient que des leçons soient tirées des erreurs commises au cours de la dernière année.

C’est le 6 avril 2023 que le public a été alerté d’un problème. Pour la première fois de son histoire, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) a imposé une interdiction d’opérations sur titres (cease-trade order ou CTO) à toute une famille de FNB. L’ordonnance a été rendue nécessaire après qu’Emerge Canada eut manqué la date limite de dépôt de ses états financiers annuels audités. Cela s’explique parce que BDO, l’auditeur d’Emerge, s’est désisté en novembre 2022 et qu’il n’a pas été remplacé.

Investment Executive a rapporté la semaine suivante que les six FNB ARK d’Emerge devaient plus de 2,5 millions de dollars (M$) en créances à Emerge au 30 juin 2022 — un montant qui avait plus que quintuplé au cours des deux années et demie précédentes.

Le 11 mai 2023, la CVMO a suspendu l’enregistrement d’Emerge Canada pour insuffisance de capital, et a signalé que la créance était passée à 5,5 M$. Le régulateur a également déclaré qu’Emerge se trouvait probablement en situation d’insuffisance de capital à un moment donné avant le 30 septembre 2022, et a ordonné à Emerge de liquider ses fonds.

Il s’agit de la dernière mise à jour officielle de l’autorité de régulation dans ce dossier. JP Vecsi, porte-parole de la CVMO, a déclaré à Investment Executive, environ six mois après l’interdiction d’opération sur titre, que le partage de détails supplémentaires relevait du devoir statutaire d’Emerge Canada.

Récemment, JP Vecsi a fourni des précisions sur les rares communications émanant de l’entreprise. « Au cours de notre surveillance d’Emerge, nous avons veillé à ce qu’elle tienne les investisseurs des fonds informés par divers moyens de l’interdiction d’opération sur titre et de la dissolution subséquente des fonds, y compris des communiqués de presse, des lettres aux investisseurs, en exigeant qu’elle tienne activement à jour [son] site Web avec une page bien accessible pour les questions des investisseurs portant sur la liquidation et les restrictions de négociation, ainsi qu’en vérifiant si elle répondait aux questions des investisseurs », a-t-il affirmé dans un courrier électronique.

Emerge Canada a fini par donner des détails le 19 octobre, lorsqu’elle a annoncé que ses 11 FNB seraient liquidés avant la fin de l’année et que le produit de la vente serait reversé aux détenteurs de parts.

Les fonds ont été liquidés avant le 31 octobre et le produit a été conservé en espèces jusqu’à la clôture des fonds à la fin de l’année. Les porteurs de parts n’ont donc pas pu profiter de la hausse spectaculaire du secteur des technologies qui a suivi : Cathie Wood’s ARK Innovation ETF, sur lequel est basé le FNB phare d’Emerge, a enregistré un rendement de 31,1 % en novembre, après trois mois consécutifs de pertes.

La liquidation des fonds a permis à Emerge de réduire les créances de plus de 800 000 dollars entre mai et décembre. Toutefois, un solde de 4,7 M$ restait à payer au 29 décembre. Les FNB ont été résiliés ce jour-là et les détenteurs de parts sont devenus des créanciers non garantis d’Emerge Canada.

« L’enquête sur Emerge Canada est active et se poursuit encore, mais nous ne pouvons pas fournir d’autres détails pour l’instant », a récemment confirmé JP Vesci.

Emerge Canada n’a pas publié d’autres informations sur le statut de la créance, et un avocat mandaté par l’entreprise n’a pas répondu aux demandes de commentaires effectuées.

Emerge Canada fait également l’objet d’un recours collectif proposé par Kalloghlian Myers à Toronto. Le recours allègue que les détenteurs de parts ont subi des dommages résultant de la mauvaise conduite d’Emerge et de l’interdiction d’opérations sur titres. L’action collective n’a pas été certifiée.

À la recherche de réponses

Au cours du silence radio prolongé de l’année dernière, de nombreux détenteurs de parts d’Emerge se sont rendus sur Reddit pour demander à quel moment ils auraient à nouveau accès à leurs investissements et pour se plaindre de leur malchance. D’autres investisseurs se sont contentés d’inscrire des évaluations Google d’une seule étoile sur le site d’Emerge Canada.

Alors que la frustration grandissait, certains investisseurs individuels ont admis avoir fait preuve d’une exubérance excessive à l’égard des stratégies axées sur la technologie des fonds Emerge ARK. Selon un refrain plus courant, repris par les détenteurs de parts à qui nous avons parlé au cours de notre enquête, plusieurs investisseurs comptent dorénavant s’en tenir aux fournisseurs de FNB les plus importants, ou même, cesser complètement d’investir dans les FNB.

Cependant, Mary Hagerman, gestionnaire de portefeuille principale et conseillère en placement chez Raymond James, à Montréal, souligne que la situation d’Emerge est « extrêmement malheureuse, mais exceptionnelle ». Elle rappelle l’importance de faire preuve de diligence raisonnable à l’égard des nouveaux produits en général.

Tiffany Zhang, vice-présidente de la recherche sur les FNB et les produits financiers à la Financière Banque Nationale, à Toronto, affirme pour sa part dans un courriel que cette situation ne devrait pas influencer la façon dont les gens perçoivent l’industrie des FNB au Canada.

« L’affaire Emerge ne devrait pas faire obstacle à la présentation d’idées novatrices sur le marché ni décourager les investisseurs d’examiner les produits uniques proposés par les petits fournisseurs, a-t-elle dit. Les émetteurs de FNB, grands et petits, sont des participants essentiels à l’écosystème de l’innovation. »

Comme Mary Hagerman, elle souligne que les problèmes d’Emerge n’étaient pas liés au fait que les fonds étaient des FNB.

« L’ordonnance d’interdiction d’opérations et l’action réglementaire subséquente auraient été prises à l’encontre de toute société de fonds qui aurait omis de respecter les exigences minimales en matière de fonds de roulement et d’échéances de dépôt de ses états financiers annuels vérifiés », indique Tiffany Zhang. Elle ajoute que l’action réglementaire de la CVMO est un exemple du fonctionnement du système tel qu’il est prévu.

Pat Dunwoody rapporte de son côté que le conseil d’administration de l’ACFNB a discuté de la situation d’Emerge pendant que l’interdiction d’opérations sur titres avait court. Elle indique qu’il a contacté les non-membres pour savoir s’ils avaient des questions. Toutefois, l’association a obtenu peu de commentaires de la part du public.

« J’ai reçu un seul appel d’un [porteur de parts d’Emerge DIY], et il désirait de l’aide pour interpréter sa déclaration de courtage », partage Pat Dunwoody.

Emerge Canada était membre de l’ACFNB, et « ils étaient très lents à payer leur cotisation. Nous avons donc changé ce processus », commente Pat Dunwoody. « Nous sommes maintenant très diligents pour assurer le suivi et obtenir le paiement le plus tôt possible. »

Outre ce changement, Pat Dunwoody indique que l’association a ajouté des questions à ses formulaires de demande d’adhésion afin d’en savoir plus sur les entreprises avant qu’elles ne s’affilient. L’ACFNB est aussi en train d’élaborer une liste d’activités interdites aux membres afin que les contrevenants puissent être rapidement radiés.

Caché à la vue de tous ?

Des indices sur les défis financiers considérables d’Emerge étaient consignés dans les états financiers de leurs FNB.

Ils montrent en effet qu’Emerge Canada devait 486 442 $ à ses FNB ARK au 31 décembre 2019 — un montant qui a plus que décuplé pour atteindre 5,5 M$ en mai 2023. Une analyse de gestionnaires de fonds de taille similaire et d’experts du secteur a montré qu’il s’agissait d’une pratique inhabituelle et préoccupante.

En mai 2023, la CVMO a révélé que si la créance était si importante, c’est parce que la société sœur américaine d’Emerge, Emerge Capital Management, basée à Buffalo, dans l’État de New York, devait des millions de dollars à Emerge Canada. Emerge Canada et Emerge Capital Management sont toutes deux détenues par Lisa Lake Langley qui en est la fondatrice.

Emerge Canada et Emerge Capital Management ont cessé de payer leurs employés à compter de décembre 2022. Depuis, certains anciens employés ont entamé une action en justice pour salaires impayés.

Emerge a aussi eu recours à des emprunts auprès d’employés pour demeurer à flot. Trois employés d’Emerge Canada ont ainsi prêté 199 763,24 dollars américains (USD) le 5 janvier 2023 à Emerge Capital Management, à un taux d’intérêt de 25 %, le tout assorti de la promesse que le prêt serait converti en actions. Une action en justice intentée dans l’État de New York allègue que le prêt est en souffrance.

À Toronto, Emerge Canada a également rencontré des difficultés à payer ses bureaux. En novembre 2023, un jugement par défaut de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a ordonné à Emerge de payer plus de 112 000 dollars d’arriérés et d’intérêts à son ancien propriétaire.

Dan Hallett, vice-président de la recherche et directeur de HighView Financial Group, à Oakville, en Ontario, croit que les régulateurs seront probablement plus sensibles à la situation financière d’un émetteur à l’avenir.

La réglementation des valeurs mobilières stipule qu’un gestionnaire de fonds d’investissement enregistré doit disposer d’un fonds de roulement d’au moins 100 000 $. Emerge, même avant le 30 septembre 2022, ne remplissait probablement pas cette condition, selon la CVMO, soit six mois qu’elle émette l’interdiction d’opérations sur titre.

« Les entreprises sont tenues de connaître leur fonds de roulement excédentaire en tout temps. Cela peut nécessiter qu’une entreprise calcule son fonds de roulement tous les jours », indique la CVMO dans un guide sur les exigences en matière de dépôt de documents financiers.

« Bien que je ne puisse pas spéculer sur les changements de processus à venir, les gestionnaires de fonds d’investissement enregistrés sont actuellement tenus par le Règlement 31-103 de soumettre leurs états financiers et la valeur de leur fonds de roulement excédentaire à la CVMO tous les trois mois, et ces documents sont examinés par une équipe d’analystes financiers et de comptables », a déclaré JP Vecsi, en réponse à une question demandant si la CVMO modifierait sa surveillance du fonds de roulement en réponse à la situation d’Emerge.

Une entreprise doit informer la CVMO dès que son fonds de roulement excédentaire tombe sous zéro. Le solde ne peut pas être inférieur à zéro pendant deux jours consécutifs. L’autorité de régulation peut imposer des conditions aux entreprises qui ne respectent pas les exigences en matière de capital.

« La CVMO prendra d’autres mesures réglementaires à l’égard des entreprises qui ne sont pas en mesure de remédier à une insuffisance de capital en temps opportun, y compris la suspension de leur enregistrement », a déclaré JP Vecsi.

Les calculs relatifs au fonds de roulement d’Emerge Canada ont été compliqués par l’inclusion de deux postes douteux : l’argent dû par sa société sœur américaine, ainsi que 1,5 million de jetons de cryptomonnaie DIGau.

Le guide de la CVMO indique que les créances des parties liées ne peuvent souvent pas être facilement converties en liquidité. Elles doivent donc généralement être déduites du calcul du fonds de roulement. En outre, la CVMO exige des gestionnaires de fonds qu’ils actualisent ou excluent la valeur des titres à risque, tels que les cryptoactifs.

Dans sa décision de mai 2023, la CVMO a déclaré qu’Emerge Canada n’aurait pas dû inclure la créance américaine ni les jetons de cryptomonnaie dans ses calculs du fonds de roulement. Cependant, même avant d’exclure ces éléments, le fonds de roulement d’Emerge était déficitaire de 1,5 M$ au 31 mars 2023.

Les entreprises privées ne sont pas tenues de divulguer publiquement la valeur de leur fonds de roulement, et Dan Hallett ne pense pas qu’elles devraient le faire. Toutefois, il indique que les investisseurs peuvent consulter la base de données nationale d’inscription des Autorités canadiennes en valeurs mobilières pour vérifier si l’inscription d’un émetteur de titres est assortie de conditions, par exemple en raison d’une insuffisance de capital.

Les difficultés financières d’Emerge Canada s’expliquent en partie par le faible attrait de ses FNB auprès des investisseurs. Les investisseurs canadiens pouvaient acheter les versions américaines des FNB ARK avant le lancement d’Emerge, et BMO Gestion mondiale d’actifs a commencé à offrir des versions de trois fonds ARK en novembre 2022.

« Bien qu’Emerge ait été le premier à être commercialisé au Canada, il est devenu très difficile de le distinguer [de la version américaine], a souligné Karl Cheong. La notoriété du [ARK Innovation ETF] a rendu les choses encore plus compliquées. [D’une certaine manière, la firme s’est retrouvée en concurrence avec ses partenaires]. »

Le fonds principal, le Emerge ARK Global Disruptive Innovation ETF, avait environ 73,3 M$ d’actifs sous gestion (ASG) en combinant ses versions en dollars canadiens et américains au 12 avril 2023, quelques jours après l’interdiction d’opérations sur titres. Le deuxième fonds le plus important de la firme était le fonds de génomique et de biotechnologie, avec moins de 13 M$. Tous les autres fonds avaient des actifs sous gestion inférieurs à 8 M$.

Les manufacturiers canadiens de fonds considèrent souvent que le seuil de rentabilité d’un FNB se situe entre 20 et 50 M$ d’actifs sous gestion.

Comment améliorer la diligence raisonnable

Mary Hagerman et Dan Hallett indiquent que la situation d’Emerge n’a pas modifié leurs processus de diligence raisonnable, mais qu’elle leur a rappelé les principes fondamentaux.

La procédure de Dan Hallett consiste toujours à examiner les états financiers d’un fonds, « mais je pense que cela a sensibilisé tout le monde à cette situation peu fréquente, mais évidemment très importante », a-t-il dit, en faisant référence à la présence d’une créance visant le gestionnaire du fonds.

Il recommande également aux conseillers d’élaborer une solide méthodologie de diligence raisonnable et de la répéter régulièrement. « Il faut continuer à suivre le même processus, car c’est ainsi que l’on détecte des choses ; c’est ainsi que l’on obtient une meilleure compréhension des choses », déclare Dan Hallett.

Mary Hagerman, qui a rédigé un article sur la diligence raisonnable requise envers les nouveaux FNB sur Finance et Investissement dans le sillage de l’interdiction d’opérations sur titres d’Emerge, recommande d’observer la performance d’un fonds tout au long d’un cycle de marché avant d’investir. « Vous pouvez vous lancer dans l’investissement thématique lorsque le thème se porte bien, dit-elle. Mais lorsque les choses ne sont plus à la mode, des sorties de fonds peuvent survenir, et qu’advient-il alors du produit ? »

Elle suggère également de s’adresser aux concurrents de l’émetteur. « Un concurrent peut avoir un point de vue biaisé, mais il peut aussi être plus développé en matière de diligence raisonnable parce qu’il doit expliquer pourquoi son produit est meilleur ».

La façon dont les émetteurs interagissent avec les détenteurs de parts est un autre signe révélateur.

« Les investisseurs devraient rechercher des entreprises qui privilégient une communication transparente et fréquente, estime Karl Cheong. Comprendre comment une entreprise d’investissement communique avec ses investisseurs, que ce soit en période de prospérité ou de difficultés, peut donner des indications sur ses pratiques de gestion et ses relations avec les investisseurs. »

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Dans un avis conjoint, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) et l’Autorité des marchés financiers (AMF) ont présenté les détails d’un examen de l’information continue portant sur le travail des comités d’examen indépendants (CEI) des fonds d’investissement exploités par une sélection de 24 gestionnaires de fonds.

L’examen a révélé que certains membres des CEI pourraient avoir dépassé leur temps de présence. Plusieurs comités examinés comptaient des membres en poste depuis plus de six ans.

Les régulateurs ont demandé à ces groupes de rajeunir leurs rangs plus fréquemment.

« Les CEI sont encouragés à s’assurer d’un renouvellement constant et à de nouvelles perspectives en matière de conflits d’intérêts en limitant la durée de leur mandat à six ans au maximum », ont déclaré les autorités de régulation dans leurs orientations.

À cette fin, ils ont suggéré que les CEI envisagent de limiter la durée du mandat des présidents de comité afin de s’assurer que ces comités fournissent des informations indépendantes aux gestionnaires de fonds sur les conflits potentiels.

« Le personnel est d’avis que ces informations indépendantes peuvent être remises en question ou compromises par un mandat prolongé du CEI, ce qui pourrait être perçu comme un manque d’indépendance de la part du membre du CEI », peut-on lire dans le document d’orientation.

Les régulateurs ont également recommandé que les CEI s’efforcent d’améliorer leur diversité, ce qui « peut conduire à une meilleure prise de décision et à une bonne gouvernance ».

En ce qui concerne le travail des CEI, les régulateurs ont appelé les gestionnaires de fonds à « adopter une vision large de ce qui constitue une “question de conflit d’intérêts” et à pécher par excès de prudence en soumettant un conflit d’intérêts réel ou perçu au CEI ».

Bien qu’il existe une liste relativement standard de conflits que les CEI sont appelés à examiner — tels que les opérations personnelles, les opérations entre fonds et les attributions de soft-dollars — les régulateurs ont souligné que les gestionnaires de fonds devraient être prêts à identifier les nouveaux conflits opérationnels qui surviennent sur une base continue.

« La complexité croissante de la réglementation et des opérations de gestion des fonds d’investissement justifie que le gestionnaire de fonds se concentre en permanence sur l’identification de nouveaux conflits d’intérêts et qu’il les soumette au CEI pour qu’il les recommande ou les approuve », indique le document.

Dans le même temps, les régulateurs ont rapporté que les gestionnaires de fonds et les CEI ont unanimement rejeté l’idée d’étendre le rôle des CEI au-delà de l’examen des conflits d’intérêts. Ils ont noté que le secteur estimait que l’extension du mandat des CEI imposerait des coûts supplémentaires sans générer d’avantages pour les investisseurs.

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Un comité d’audience de l’Organisme canadien de réglementation des investissements (OCRI) a ordonné que Leszek Dziadecki, un ancien représentant de Global Maxfin Investments à Mississauga, en Ontario, soit interdit de façon permanente, condamné à une amende de 300 000 $ et à payer 30 000 $ de frais après avoir constaté qu’il avait violé pour la deuxième fois les règles de l’industrie contre les activités commerciales extérieures non approuvées.

Plus précisément, le comité a constaté qu’entre 2015 et 2016, Leszek Dziadecki a vendu des placements hypothécaires syndiqués — les placements hypothécaires syndiqués de BioNorth — à des clients et à d’autres personnes, qui ont finalement perdu près de 1,4 million de dollars sur leurs investissements.

« Comme l’ont témoigné plusieurs investisseurs, les pertes ont été dévastatrices, tant sur le plan psychologique que financier », a souligné le panel dans sa décision sur les sanctions.

« Outre les économies perdues, plusieurs investisseurs ont hypothéqué leur maison pour investir dans les placements hypothécaires syndiqués de BioNorth. En conséquence, ces investisseurs se retrouvent aujourd’hui avec des dettes considérables qu’ils doivent rembourser avec leurs revenus ou, à défaut, vendre leur maison », s’est indigné le panel.

Les investissements ont été vendus en violation des politiques de sa société, a déclaré le panel, notant que Global Maxfin n’a jamais vendu de prêts hypothécaires syndiqués et n’a pas non plus autorisé ses représentants à les vendre.

« La gravité de la faute est encore aggravée par le fait que le défendeur s’est attaqué aux investisseurs pour qu’ils investissent dans les placements hypothécaires syndiqués de BioNorth », a précisé le panel. Il a noté que certains des investisseurs ont déclaré qu’ils faisaient confiance à Leszek Dziadecki à la fois en tant que conseiller en fonds communs de placement et en tant que membre de la même communauté culturelle et linguistique.

« L’intimé a profité de cette confiance en allant au-delà de la simple offre des placements hypothécaires syndiqués de BioNorth aux investisseurs, pour les persuader activement, en leur donnant des assurances répétées en réponse à toute expression d’inquiétude concernant la sécurité de l’investissement », a déclaré le panel.

Le panel a également noté que Leszek Dziadecki avait déjà fait l’objet de mesures disciplinaires de la part de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) pour s’être livré à des activités commerciales extérieures non approuvées en 2006 — une affaire qui a été réglée avec l’acceptation par Leszek Dziadecki de restituer les commissions qu’il avait générées grâce à cette activité (28 200 dollars), ainsi que des frais de 5 000 dollars, une réprimande et deux ans de surveillance étroite par son courtier.

Dans cette affaire, les investisseurs n’avaient subi aucune perte, a précisé le panel.

« La procédure de la CVMO n’a pas eu d’effet dissuasif sur le défendeur », a constaté le panel, ajoutant que la discipline antérieure de la CVMO est un facteur aggravant important dans les sanctions imposées dans cette affaire.

« Le fait que l’intimé ait choisi de recommander et de vendre les placements hypothécaires syndiqués de BioNorth, en dépit de sa discipline antérieure et du fait qu’il savait que [son courtier] ne l’autorisait pas à vendre des placements hypothécaires syndiqués, l’OCRI a informé le panel qu’il n’avait connaissance d’aucun précédent dans lequel [un représentant] se serait rendu coupable à deux reprises d’une faute aussi grave », a-t-il déclaré.

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Jeff Kehoe dirige la division de l’application des lois depuis la fin de 2016, date à laquelle il a rejoint la CVMO après avoir acquis de l’expérience dans l’industrie et les marchés financiers, notamment en jouant un rôle dans l’application des lois au sein de l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM).

« [Jeff Kehoe] a fait preuve d’un engagement remarquable pour protéger les investisseurs de l’Ontario et poursuivre les mauvais acteurs, rapporte JP Vecsi, porte-parole de la CVMO, dans un communiqué. Nous lui souhaitons le meilleur pour la suite de sa carrière et le remercions pour les services qu’il a rendus à la commission. »

Pendant la recherche d’un successeur, Leslie Byberg, directrice exécutive de la CVMO, supervisera l’application de la loi.

Les étapes importantes du mandat de Jeff Kehoe comprennent le développement du programme de dénonciation de la commission, qui a été créé en 2016, et l’utilisation accrue d’accords de règlement sans contestation qui ont initialement permis de régler plusieurs affaires importantes.

Des efforts ont également été déployés pour engager des poursuites contre des entreprises de cryptomonnaies non enregistrées, un nouveau domaine auquel les régulateurs se sont attaqués.

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Les catégories de personnes suivantes pourront maintenant utiliser ce titre :

• les représentants autorisés;
• les courtiers en épargne collective;
• les gestionnaires de portefeuille;
• et les gestionnaires de portefeuille associé.

La LPTPF fait en sorte que les titres de « conseiller en services financiers » et de « planificateur financier » sont réservés aux professionnels qui atteignent ou dépassent les exigences minimales en matière de compétence et de formation continue et sont assujettis à un code de conduite en vertu duquel ils doivent prioriser les intérêts de leurs clients. À noter que cette protection de titres est une première en Ontario.

« Avec l’approbation de l’OCRI comme organisme d’accréditation, des dizaines de milliers de professionnels de l’investissement de plus pourront désormais utiliser le titre de conseiller en services financiers. La reconnaissance officielle du titre de conseiller en services financiers donnera une valeur ajoutée aux membres de l’OCRI, de même qu’à leurs études et à leur expertise, assure Huston Loke, vice-président directeur de la surveillance des pratiques de l’industrie auprès de l’ARSF. Cette mesure met à profit le cadre éprouvé en matière de discipline et de gestion des plaintes de l’OCRI, qui offre une plus grande protection aux consommateurs et contribue à un secteur des services financiers plus viable et plus concurrentiel. »

La reconnaissance en tant qu’organisme d’accréditation en vertu du cadre de protection des titres de l’ARSF contribuera à mettre de l’avant une plus grande protection des investisseurs.

À noter que les organismes d’accréditation approuvés par l’ARSF doivent superviser le comportement des planificateurs financiers et des conseillers en services financiers détenteurs de titres de compétence, et veiller au respect d’exigences minimales.

« Une accréditation reçue de l’OCRI donne aux investisseurs l’assurance qu’ils font affaire avec des conseillers en services financiers hautement qualifiés, a fait savoir Andrew Kriegler, président et chef de la direction de l’OCRI. L’obtention d’une accréditation de l’OCRI permettra aux professionnels des services financiers en Ontario d’utiliser le titre de conseiller en services financiers tout en évitant un dédoublement d’exigences réglementaires et des coûts supplémentaires. »

La Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO), de concert avec les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM), supervise l’OCRI et reconnaît ce dernier comme organisme d’autoréglementation qui régit, entre autres, les personnes travaillant comme courtiers en épargne collective ou courtiers en placement qui donnent des conseils en placement aux consommateurs en Ontario. L’ARSF, la CVMO et l’OCRI ont travaillé ensemble pour s’assurer que le rôle d’organisme d’accréditation de l’OCRI en vertu du cadre de protection des titres n’entraînerait pas de chevauchement de la réglementation.

Pour s’assurer que le cadre de protection des titres des professionnels financiers soit utile, l’ARSF a promis de le revoir d’ici le 31 mars prochain. L’ARSF compte notamment examiner les normes de compétence associées aux titres de planificateur financier et de conseiller en services financiers pour s’assurer qu’elles sont toujours pertinentes et conformes aux attentes des consommateurs à l’égard des utilisateurs de ces titres.

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Le 26 janvier, le Tribunal des marchés financiers tiendra une audience pour examiner une proposition de règlement entre le personnel de la CVMO et les fondateurs du projet Axia, Nicholas Agar et Paul Ungerman, dans le cadre d’allégations selon lesquelles ils auraient enfreint les lois sur les valeurs mobilières en trompant les investisseurs, en distribuant des titres sans prospectus et en effectuant des opérations sans enregistrement.

Les termes du règlement seront révélés s’il est approuvé.

Aucune des allégations n’a été prouvée.

Selon les régulateurs, le projet Axia, initialement lancé en Ontario et transféré à l’étranger en 2019, a créé des cryptoactifs tels que LinkCoin, Axia Aion Network Token et divers autres, et a levé environ 41 millions de dollars américains (M$ US) auprès d’investisseurs du monde entier, dont environ 9 M$ US auprès d’investisseurs de l’Ontario.

Alors que le projet visait initialement à créer une plateforme basée sur la blockchain utilisant l’Axia Coin comme monnaie numérique, les régulateurs ont allégué que le projet était également présenté comme une opportunité d’investissement et qu’il trompait les investisseurs en prétendant que ses jetons cryptographiques étaient soutenus par des actifs réels d’une valeur de plus de 29 G$ (tels que des biens immobiliers, des minéraux précieux et des pierres précieuses) afin de soutenir la valeur de l’Axia Coin.

« En fait, l’existence, la propriété et la valeur des actifs n’ont pas été vérifiées, et les conditions de transfert des actifs à Axia Project n’ont jamais été remplies », soutient la CVMO dans ses allégations.

Finalement, au début de l’année 2023, Axia a annoncé qu’elle mettait fin au projet.

Les régulateurs affirment que, sur les 41 M$ US collectés auprès des investisseurs, il reste moins de 10 M$ US à distribuer aux investisseurs dans le cadre de la liquidation.

« Les investisseurs de l’Ontario et du monde entier ont subi d’importantes pertes financières », constate la CVMO.

En outre, la CVMO allègue que le projet a induit en erreur les régulateurs lorsqu’ils ont commencé à faire des enquêtes en 2020, ce qui a empêché la détection précoce de l’inconduite présumée.

« Cette affaire devrait servir d’avertissement que toutes les personnes qui négocient des cryptoactifs avec des investisseurs ontariens, où que l’entreprise soit domiciliée, ne peuvent pas contourner la conformité ou se soustraire à l’application de la loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario en déplaçant leurs opérations à l’étranger et/ou en trompant la commission sur la nature et l’étendue de leurs opérations », souligne l’organisme de réglementation dans ses allégations.

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L’enquête, destinée à découvrir les attitudes et les attentes des retraités et des personnes sur le point de prendre leur retraite, montre que si la plupart des retraités estiment être dans une situation financière solide, environ 15 % d’entre eux qualifient leur situation financière de « médiocre » et près d’un sur trois déclare que ses dépenses mensuelles sont plus élevées qu’il ne l’avait imaginé.

L’enquête a également révélé que les travailleurs canadiens de plus de 50 ans risquent de ne pas avoir une retraite aussi confortable que ceux qui sont déjà à la retraite.

« Identifier et répondre aux besoins des investisseurs âgés est une priorité pour la CVMO, assure Tyler Fleming, directeur du bureau des investisseurs de la CVMO. Les résultats de l’étude contribueront à éclairer le travail réglementaire et opérationnel de la CVMO en faveur des personnes âgées. »

Environ la moitié des préretraités et des retraités ont déclaré avoir vécu un événement inattendu qui a compromis leur capacité à épargner ou qui a eu un impact sur leurs finances.

« Il n’est pas surprenant que les retraités à faible revenu soient plus susceptibles d’avoir des dépenses élevées inattendues et de ne pas avoir les ressources nécessaires pour épargner et planifier leur retraite », rappelle l’enquête.

En outre, l’enquête révèle que de nombreux Canadiens de plus de 50 ans ne se préparaient pas financièrement à l’éventualité d’un déclin physique ou cognitif. Six retraités sur dix et quatre préretraités sur dix n’ont pas établi de procuration pour leurs biens, 71 % des retraités et 83 % des préretraités n’ont pas désigné de personne de confiance et 61 % des préretraités qui épargnent actuellement pour leur retraite n’ont pas envisagé les coûts inattendus des soins de santé ou des soins de longue durée.

L’enquête a été menée auprès de 1 500 Canadiens âgés de 50 ans ou plus, du 1^er mars au 18 avril 2023. Parmi les répondants, 878 étaient à la retraite et 622 travaillaient encore.

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