• RC312 Déclaration de renseignements sur les opérations à déclarer et les opérations à signaler (années d’imposition 2023 et suivantes) – Canada.ca;
• RC3133 Déclaration de renseignements sur les traitements fiscaux incertains à déclarer (années d’imposition 2023 et suivantes) – Canada.ca.

Ces formulaires s’adressent à tous les particuliers, les sociétés, les fiducies, les sociétés de personnes, les conseillers, les promoteurs ou certaines parties avec un lien de dépendance qui sont visés par les règles des articles 237.3 à 237.5 de la Loi de l’impôt sur le revenu.

Ces règles visent des changements aux règles actuelles sur les opérations à déclarer, une nouvelle règle pour déclarer les opérations à signaler et une nouvelle règle pour les traitements fiscaux incertains à déclarer. Elles s’appliquent aux opérations effectuées après le 21 juin 2023 pour les opérations à déclarer et à signaler et aux années d’imposition commençant après 2022 pour les traitements fiscaux incertains à déclarer.

Dans le Formulaire RC312, l’ARC demande aux contribuables l’identification de la personne tenue de produire la déclaration en précisant si cette personne est la personne qui obtient l’avantage fiscal, la personne qui a conclu l’opération au profit de la personne qui obtient l’avantage fiscal, un conseiller, un promoteur ou une personne ayant un lien de dépendance avec le conseiller ou le promoteur.

Dans la deuxième partie, il faut identifier la personne qui obtient l’avantage fiscal. Enfin, le contribuable devra remplir la section de la Partie 3 – Opération à signaler et la section de la Partie 4 – Opération à déclarer. Le formulaire précise l’information suivante : « Si vous divulguez une opération à déclarer qui est également une opération à signaler en lien avec le même avantage fiscal, remplissez la partie 3. » Enfin, le formulaire se termine avec une section sur les pénalités, une attestation et des instructions détaillées.

Pour le Formulaire RC133, les traitements fiscaux incertains doivent être déclarés en même temps que la déclaration de revenus canadienne de la société déclarante est due. Une société déclarante devra déclarer un traitement fiscal incertain pour une année d’imposition lorsque les quatre conditions détaillées dans les lignes directrices sur les règles de divulgation obligatoire sont remplies.

En résumé, la société est résidente du Canada ou est une société non-résidente ayant une présence fiscale au Canada. La société a au moins 50 M$ en actifs à la fin de l’exercice financier qui coïncide avec l’année d’imposition. Ce seuil s’appliquerait à chaque société sur une base individuelle. La société ou un groupe consolidé dont elle est membre a des états financiers vérifiés et établis conformément aux normes internationales d’information financière (NIIF) ou à d’autres principes comptables généralement reconnus (« PCGR ») propres à un pays qui sont pertinents pour les sociétés publiques domestiques (par exemple, les PCGR des États-Unis). L’incertitude est reflétée dans les états financiers vérifiés.

Par Marjorie Bergeron, Avocate, LL.M. fisc., D. Adm. (3^e cycle), bergeron.marjorie@uqam.ca

Ce texte a été publié initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 28, n^o 4 (Hiver 2023).

L’article Règles de divulgation de l’Agence du revenu du Canada est apparu en premier sur Finance et Investissement.

1. des opérations spécifiques dites « à signaler » désignées par le ministre du Revenu national; et
2. les opérations générales dites « à déclarer » qui répondent à des critères définis (auparavant, une opération devait être déclarée si elle remplissait deux des trois marqueurs généraux suivants : une rémunération conditionnelle, une clause de confidentialité et une protection contractuelle. Désormais, la présence d’un seul de ces marqueurs impose la divulgation d’opération « à déclarer »).

Ces modifications soulèvent des enjeux importants en matière de secret professionnel (« SP ») et de conflit d’intérêts.

Comparaison entre le fédéral et le provincial

Les nouvelles mesures introduites par les RDO fédérales sont très strictes :

237. tous les conseillers, tels qu’ils sont définis au paragraphe 237.3(1) L.I.R., c’est-à-dire toute personne impliquée notamment dans la création, la planification et la mise en œuvre d’une opération ou d’une série d’opérations, doivent la divulguer, même si les autres parties à l’opération, incluant le client du conseiller, l’ont déjà fait;
238. la période de divulgation est désormais de 90 jours à compter de l’opération ou de la date du début de la série d’opérations (auparavant au 30 juin de l’année suivante);
239. les pénalités pour non-divulgation ont été sévèrement augmentées, pouvant atteindre 110 000 $ en plus des honoraires (auparavant limitées aux honoraires des conseillers ou des promoteurs); et
240. les dispositions pénales de l’article 238 L.I.R. pouvant inclure l’emprisonnement jusqu’à 12 mois ou une amende de 25 000 $ pourraient aussi s’appliquer.

Au Québec, l’approche est plus modérée. Le volet des règles qui s’appliquent aux professionnels cible uniquement les promoteurs ou les conseillers qui commercialisent l’opération (et non tous les conseillers). Une seule divulgation sans identification précise des contribuables est requise et cette obligation s’applique à la première application d’une stratégie fiscale. L’objectif semble se concentrer davantage sur l’identification des planifications fiscales risquées plutôt que sur l’identification des contribuables.

Impact sur le SP et le conflit d’intérêts

Respect du SP

Le SP est solidement ancré comme un principe de justice fondamental en vertu de l’article 8 de la Charte canadienne des droits et libertés. D’ailleurs, la Cour suprême du Canada a déclaré le paragraphe 231.2(1) et l’article 231.7 L.I.R., qui autorisent l’envoi de demandes péremptoires et l’obtention en Cour fédérale d’une ordonnance pour en forcer l’exécution en cas d’inobservation, inapplicables aux avocats et aux notaires en leur qualité de conseillers juridiques (Chambre des notaires, [2016] 1 R.C.S. 336, par. 93). Les RDO prévoient que l’avocat et le notaire, aussi inclus dans la définition d’« avocat » selon le paragraphe 232(1) L.I.R., sont dispensés de divulguer des informations qu’ils croient être protégées par le SP.

Or, le SP est un privilège qui appartient au client et non à l’avocat (Andrews, [1989] 1 R.C.S. 143, 188). Les RDO imposent donc aux avocats la responsabilité délicate de déterminer ce qui relève ou non du SP, une tâche qui pourrait directement entraver les droits du client au SP, sans prévoir un processus de consultation du client, comme le dénonce pourtant la Cour suprême (Chambre des notaires, par. 45-52). Cette tâche est d’autant plus délicate qu’elle doit se faire en l’absence de définition légale du SP.

De façon générale, la jurisprudence actuelle prévoit que le SP s’applique lorsque les conditions d’application suivantes sont remplies : i) une communication avec un avocat; ii) pour un avis juridique; et iii) considérée comme confidentielle (Descôteaux, [1980] 1 R.C.S. 860, 872-873). Il existe une présomption que tous les faits liés à la relation avocat-client bénéficient de la protection du SP (Maranda, 2003 CSC 67, par. 33). Le SP ne vise pas une catégorie limitée de documents, mais bien le contenu d’un document et ce qu’il peut révéler sur la relation et les communications entre le client et son avocat (Chambre des notaires, par. 73).

En matière de planification fiscale, seul l’avis juridique est généralement protégé. Le SP ne s’étend habituellement pas aux avocats en tant que conseillers d’affaires et aux documents qui reflètent des opérations commerciales réalisées dans le cadre de réorganisations (agendas de clôture, conventions d’actionnaires, résolutions) (Revcon, 2015 C.F. 524, par. 20 et 33). La question fondamentale consiste donc à savoir si l’avocat est sollicité afin de donner un avis juridique qui guide une conduite future ou évalue une conduite passée (Trillium, 2013 ONSC 1789, par. 12). Cet avis juridique s’étend aux conséquences fiscales des opérations et aux obligations de déclaration (Revcon, par. 41).

Malgré ces règles générales établies par la jurisprudence, plusieurs zones d’incertitude demeurent, comme le démontrent notamment les exemples suivants :

• L’identité des demandeurs dans un recours collectif n’a pas été considérée comme protégée par le SP (Whirpool, 2022 QCCA 787, par. 9-11).
• En revanche, l’identité du payeur des frais d’avocats et le nom des clients ont été jugés couverts par le SP (Tremblay, 2013 QCCS 447, par. 43; Métaux Kitco inc., 2016 QCCQ 12090, par. 165-172).
• De plus, le contenu spécifique des factures de l’avocat (montant des honoraires, détail des services rendus et date) et les registres comptables de l’avocat bénéficient d’une présomption selon laquelle ils sont protégés par le SP (Maranda, 2003 CSC 67, par. 33; Thompson, 2016 CSC 21, par. 19).
• Cependant, le non-paiement des honoraires de l’avocat peut ne pas être couvert par le SP, notamment dans le contexte d’une demande de cesser d’occuper pour un client dans un dossier judiciaire, pour cause de non-paiement des honoraires (Cunningham, 2010 CSC 10, par. 30-31).

Ces exemples mettent en lumière la complexité et les nuances de l’application du SP, et soulignent les défis de jugement que les avocats doivent affronter pour déterminer leur obligation de divulgation. Bien que les avocats puissent se prévaloir de la défense de diligence raisonnable pour justifier une non-divulgation, à savoir qu’ils croyaient raisonnablement que l’information était protégée par le SP, les notes explicatives du ministre des Finances du Canada indiquent qu’ils doivent documenter les informations protégées par le SP et divulguer celles qui ne le sont pas, afin de ne pas compromettre cette défense.

Conflit d’intérêts

La Cour suprême du Canada a établi dans le passé qu’il était inapproprié pour l’État d’imposer aux avocats des obligations qui minent leur devoir de se dévouer à la cause de leurs clients comme principe de justice fondamental (Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, 2015 CSC 7, par. 69 et suiv.). On parle de conflit d’intérêts lorsque cette loyauté de l’avocat envers son client est mise à l’épreuve parce qu’il se retrouve dans une situation où il serait susceptible de favoriser ses intérêts personnels ou ceux de tierces parties plutôt que ceux de son client (Neil, 2002 CSC 70, par. 31).

En matière de RDO, l’importance des pénalités est susceptible de placer l’avocat dans une situation intenable lorsqu’il est incertain de l’application ou non du SP à une situation donnée, puisqu’il aura alors le choix insoutenable de s’exposer à une lourde pénalité en ne divulguant pas ou de protéger son propre intérêt en procédant malgré tout à une divulgation.

Litiges en cours et leurs impacts potentiels

Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada c. Canada (Procureur général)

La Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada (« Fédération »), qui est l’association nationale des 14 ordres professionnels de juristes ayant comme mandat de réglementer la profession juridique canadienne dans l’intérêt du public, a déposé, le 11 septembre 2023, une procédure (S236280) pour faire déclarer inconstitutionnels les articles 237.3 et 237.4 L.I.R. à l’égard de leur application aux avocats. Le 24 novembre 2023, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a émis une injonction suspendant l’application de ces dispositions à l’égard des avocats jusqu’à ce qu’une décision au mérite sur l’application de ces dispositions aux avocats soit rendue.

Dans cette décision préliminaire, la Cour souligne que le Formulaire RC312 exige que les avocats divulguent des informations soumises à leur large devoir de confidentialité (identité du client, relation avocat-client, honoraires perçus, etc.) et qu’il existe un risque qu’ils commettent des erreurs en déterminant quelles informations sont privilégiées ou non (2023 BCSC 2068, par. 30 à 33). La Cour fournit aussi une liste non exhaustive de situations de conflit d’intérêts potentielles : i) il pourrait être dans l’intérêt de l’avocat de recommander une structure de transaction qui n’est pas visée par les RDO, même si elle n’est pas dans l’intérêt du client; ii) l’avocat pourrait être amené à conclure que certaines informations ne sont pas privilégiées, même dans les cas limites, et procéder à la divulgation pour éviter les pénalités; et iii) dans les cas où il y a un doute sur l’application du SP et où une pénalité contre l’avocat est appliquée, il pourrait devoir utiliser l’information privilégiée pour se défendre (par. 34).

Belgian Association of Tax Lawyers

Dans un jugement marquant du 8 décembre 2022, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme a invalidé l’article 8 de la directive de l’Union européenne, tel qu’il est intégré dans le droit belge, le jugeant contraire au SP et a souligné que la relation entre un avocat et son client est intrinsèquement confidentielle, incluant l’existence même de cette relation. La législation belge prévoyait une exception de SP à l’obligation de divulgation des opérations, mais elle imposait au professionnel visé : 1) d’informer les autres intermédiaires par écrit et de façon motivée qu’il ne peut satisfaire à l’obligation de déclaration, transférant cette obligation de déclaration aux autres intermédiaires; ou 2) en l’absence d’un autre intermédiaire, d’informer le contribuable de sa propre obligation de divulgation. La Cour a précisé que le fait d’informer les autres intermédiaires comportait la conséquence qu’ils apprennent l’existence de la relation entre l’avocat et son client, l’appréciation de l’avocat selon laquelle une opération doit faire l’objet d’une divulgation et le fait qu’il a été consulté à ce sujet, ce qui enfreint le SP (par. 29-30). La divulgation par d’autres intermédiaires à l’administration fiscale de l’identité de l’avocat et de la consultation de l’avocat par le client enfreint aussi le SP (par. 31-32). La Cour a conclu que la divulgation par l’avocat aux intermédiaires n’est pas strictement nécessaire à la réalisation de l’objectif de lutte contre les planifications fiscales abusives, car l’objectif est atteint par la divulgation par d’autres intermédiaires non tenus au SP et du contribuable lui-même (par. 52).

Questionnement sur le processus de désignation des « opérations à signaler »

Il y a aussi lieu de se questionner sur la méthode de désignation des « opérations à signaler », qui sont désignées de manière administrative par le ministre du Revenu national « de la façon qu’il juge appropriée », sans la nécessité d’une loi, d’un règlement ou même d’un arrêté ministériel. Le 1^er novembre 2023 le ministre du Revenu national a désigné une première liste d’opérations par une publication sur le site officiel du gouvernement du Canada.

En comparaison, au Québec, les « opérations désignées », visées par l’article 1079.8.1 de la Loi sur les impôts, sont déterminées par le ministre des Finances du Québec par règlement publié dans la Gazette officielle du Québec.

Cette divergence soulève la question de la légitimité constitutionnelle de la méthode de désignation fédérale, qui pourrait potentiellement être contestée devant les tribunaux en raison de l’absence d’un processus législatif transparent et démocratique dans la création d’obligations pouvant entraîner de lourdes pénalités.

Conclusion

Il sera important de suivre l’évolution du litige impliquant la Fédération, qui déterminera si les RDO, comme actuellement rédigées, continueront de s’appliquer aux avocats et aux notaires. De manière plus générale, il est permis de se demander si les objectifs légitimes visés par les RDO seraient tout de même atteints si le Canada avait suivi le modèle tracé par le Québec :

1. en n’assujettissant pas une opération ou une série d’opérations à une multitude de déclarations et en n’exigeant pas de divulgation par les conseillers lorsqu’une divulgation relative à l’opération ou à la série visée est faite par le client;
2. en limitant l’obligation de divulguer imposée aux professionnels à ceux qui trempent véritablement dans l’évitement fiscal, en faisant la promotion ou la commercialisation de stratégies fiscales agressives ou abusives; et
3. en assujettissant l’adoption des « opérations à signaler » à un processus qui exige au minimum l’adoption d’un règlement, d’un décret ou d’un arrêté ministériel.

En effet, il serait regrettable que les nouvelles RDO fédérales fassent l’objet d’interminables litiges devant les tribunaux, susceptibles de mettre en doute leur légitimité, tout en entraînant de l’incertitude quant à leur portée et à leur application.

Par : Félix Desbiens-Gravel, avocat, M. Fisc., Ravinsky Ryan Lemoine, s.e.n.c.r.l., fdgravel@ravinskyryan.com

Et : Félix St-Vincent Gagné, avocat, M. Fisc., Ravinsky Ryan Lemoine, s.e.n.c.r.l., fsvgagne@ravinskyryan.com

Ce texte a été publié initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 28, n^o 4 (Hiver 2023).

L’article Le secret professionnel et le conflit d’intérêts face aux nouvelles obligations de divulgation fiscale est apparu en premier sur Finance et Investissement.

Un certain niveau d’incertitude existe quant à l’application de la nouvelle RGAÉ, car le paragraphe 66(5) de l’Avis peut être interprété de manière à élargir sa portée temporelle. Devant cette incertitude, les contribuables devaient soit hâter l’exécution des transactions, afin qu’elles se terminent avant le 1^er janvier 2024, soit voir les planifications les concernant tomber dans le champ d’application de la nouvelle RGAÉ. En effet, il n’est pas clair si les modifications à la RGAÉ pourront s’appliquer à des transactions, des réorganisations ou d’autres planifications fiscales qui ont débuté avant le 1^er janvier 2024. Spécifiquement, la mention d’une « série d’opérations » sème le doute, car il se pourrait que l’opération d’évitement – celle qui précède l’avantage fiscal – qui fait partie d’une série d’opérations débutant avant le 1^er janvier et se terminant après cette date soit visée par la nouvelle RGAÉ. Ainsi, l’élargissement de la définition d’« opération d’évitement » et la vraisemblable présomption d’abus qui pèsera contre les contribuables – en cas de « manque considérabl[e] de substance économique » – pourraient avoir une portée temporelle étendue.

Nous voulons explorer cette ambiguïté interprétative. Pour ce faire, nous nous pencherons en premier sur la notion de « série d’opérations ». Ensuite, nous discuterons des modifications conséquentes apportées par la nouvelle RGAÉ. Nous complèterons par un bref commentaire en lien avec nos observations.

L’interprétation élargie d’une « série d’opérations »

La série d’opérations, telle qu’elle doit être comprise en droit fiscal canadien, est composée de deux éléments complémentaires. D’abord, nous avons le concept de « série d’opérations », comme il a été conçu par les tribunaux de common law. Ensuite, il y a la règle prévue au paragraphe 248(10) de la Loi de l’impôt sur le revenu (« L.I.R. »). Toute mention de l’expression « série d’opérations » dans la loi englobe les deux éléments.

L’expression a été forgée par les tribunaux de common law pour désigner des opérations interdépendantes. Ces dernières peuvent être considérées comme une seule opération aux fins de déterminer les rapports entre les parties à un contrat. Or, pour que ces opérations interdépendantes constituent une série :

« […] chaque opération dans la série doit être déterminée d’avance pour produire un résultat final. Par détermination d’avance, on veut dire que lorsque la première opération de la série est réalisée, tous les éléments essentiels de l’opération ultérieure ou des opérations ultérieures sont déterminés par les personnes qui ont la ferme intention et la capacité de les réaliser. C’est-à-dire qu’il n’existe aucune probabilité pratique que l’opération ultérieure ou les opérations ultérieures ne se réaliseront pas […] ». (OSFC Holdings Ltd. c. La Reine, [2002] 2 C.F. 288, par. 24)

Le législateur est venu étirer le champ d’application de la « série d’opérations » – et du même coup, le risque fiscal prévisible – en adoptant le paragraphe 248(10) L.I.R. Aujourd’hui, le libellé de la disposition est ainsi agencé : « Pour l’application de la présente loi [L.I.R.], la mention d’une série d’opérations ou d’événements vaut mention des opérations et événements liés terminés en vue de réaliser la série. » Jusqu’à l’arrêt Copthorne Holdings Ltd. c. Canada, [2011] 3 R.C.S. 721 (« Copthorne »), une incertitude planait sur le monde de la fiscalité quant à la direction temporelle d’une série d’opérations. Selon la conception de common law, une série est foncièrement prospective. Or, la Cour suprême du Canada nous informe que le paragraphe 248(10) L.I.R. prévoit que « rien ne donne à penser que l’opération liée doit être terminée en vue d’une série subséquente » (Copthorne, par. 54). On comprend donc qu’une opération liée fera partie d’une série d’opérations lorsque cette opération est réalisée en vue d’une série subséquente, mais aussi lorsqu’elle est réalisée en vue d’une série antérieure.

Ce même tribunal a précisé qu’une définition large de la notion de « série d’opérations » « accroît la conformité à l’intention du législateur » (Copthorne, par. 55). Il faut donc qu’une opération liée soit réalisée « en raison de » (Canada Trustco Mortgage co. c. Canada, [2005] 2 R.C.S. 601 (« Trustco »), par. 26) l’existence d’une série d’opérations afin que cette opération liée et la série d’opérations soient considérées comme constituant une série d’opérations au sens de la Loi de l’impôt sur le revenu. C’est donc dire que le lien entre l’opération liée et une série ne doit pas être un « lien étroit » (Copthorne, par. 47), mais qu’il devrait être fondé sur une base plus probable que la « simple possibilité » et être plus rapproché qu’un « degré d’éloignement extrême » (MIL (Investments) S.A. c. La Reine, 2006 CCI 460, par. 65).

Pour illustrer la portée de la règle prévue au paragraphe 248(10) L.I.R., nous vous présentons quelques exemples tirés de la jurisprudence :

• Il y aura une série d’opérations lorsqu’il existe un lien entre une quelconque opération d’évitement et une « opération nécessaire pour que la création d’un avantage fiscal devienne une réalité » (Copthorne, par. 47);
• De même lorsque « les parties à l’opération étaient au courant de la série […], de façon qu’on puisse dire qu’elles en avaient tenu compte lorsqu’elles ont décidé de terminer l’opération » (Trustco, par. 26);
• Et aussi lorsque l’opération est « le type d’opération nécessaire pour que la création de l’avantage fiscal devienne réalité » (3295036 Québec inc. Agence du revenu du Québec, 2018 QCCQ 8100, par. 90).

Telles sont les composantes fondamentales de la série d’opérations.

La nouvelle RGAÉ : quelle est l’intention du législateur?

La RGAÉ a été conçue pour faire la distinction « entre la planification fiscale légitime et l’évitement abusif de l’impôt, de manière à établir un équilibre raisonnable entre la protection de l’assiette fiscale et le besoin de certitude des contribuables dans la planification de leurs affaires » (Natalie GOULARD, « La règle générale anti-évitement depuis l’arrêt Deans Knight », (2023), vol. 43, n^o 3 Revue de planification fiscale et financière, à la page 435). Afin d’atteindre cet équilibre, le paragraphe 245(2) L.I.R. permet de supprimer un avantage fiscal qui découle d’une « opération d’évitement » abusive. L’expression « opération d’évitement » est définie au paragraphe 245(3) L.I.R. Selon le nouvel alinéa 245(3)b) L.I.R., une opération d’évitement comprend une opération qui fait partie d’une série d’opérations dont découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal.

Rappelons que les modifications conséquentes à la RGAÉ s’appliquent aux opérations se produisant à compter du 1^er janvier 2024. Ainsi, une lecture textuelle du nouveau paragraphe 245(3) L.I.R. et du paragraphe 66(5) de l’Avis suggère que la nouvelle RGAÉ s’appliquerait donc à une opération conclue avant le 1^er janvier 2024 qui fait partie d’une série d’opérations qui continue après cette date et qui, directement ou indirectement, donne lieu à un avantage fiscal. Cette lecture nous semble soutenue par le fait que le législateur connaît très bien la notion élargie d’une « série d’opérations » et qu’il a choisi de ne pas expressément limiter l’application de la nouvelle RGAÉ aux séries se produisant entièrement à compter du 1^er janvier 2024. Nous ne pouvons pas déceler une intention différente ni du document de consultation « Moderniser et renforcer la [RGAÉ] » publié par le ministère des Finances du Canada (« Finances Canada ») en août 2022, bien que le critère de l’« opération d’évitement » soit discuté en détail, ni des Notes explicatives relatives à la Loi de l’impôt sur le revenu et au Règlement de l’impôt sur le revenu accompagnant l’Avis. Il est pertinent de mentionner que le Comité mixte sur la fiscalité de l’Association du Barreau canadien et de CPA Canada a soulevé cette problématique dans son résumé des commentaires et recommandations faits au ministre des Finances du Canada concernant les propositions sur la RGAÉ qui a été publié le 7 juin 2023 et a recommandé l’application prospective de la RGAÉ :

« La version proposée de la [RGAÉ] comprenant des modifications importantes, surtout une pénalité, le Comité a recommandé que les propositions s’appliquent prospectivement. Pour une série d’opérations, les règles proposées devraient s’appliquer à la série commençant après la date de prise d’effet. » (Notre soulignement)

Les commentaires récents de Finances Canada à la 75^e conférence annuelle de la Fondation canadienne de fiscalité n’étaient pas sans ambiguïté à cet égard et donc, nous ne pouvons pas déterminer avec confiance que la nouvelle RGAÉ s’appliquera prospectivement, incluant aux séries d’opérations. En fait, serait-il possible que l’absence d’une déclaration claire et sans équivoque du Parlement ou de Finances Canada indique que l’intention est d’avoir un effet rétroactif lors de l’application de la nouvelle RGAÉ?

Un bref commentaire

Le système d’imposition canadien en est un d’autocotisation. Chaque contribuable est chargé de déclarer son revenu de manière exacte et sans retard. Pour se décharger de cette obligation, il doit interpréter les règles de droit qui s’appliquent à sa situation. La RGAÉ a été adoptée pour encadrer le contribuable dans le processus d’interprétation de la loi. Car bien qu’il ait le droit de réduire au maximum son fardeau fiscal, le contribuable doit s’abstenir d’abuser de la loi. Ainsi, le principe du Duke of Westminster « n’a jamais été absolu » (Deans Knight Income Corp. c. Canada, 2023 CSC 16, par. 47) et le Parlement y a dérogé au moment de l’adoption de la RGAÉ en 1988. Il demeure que les contribuables, et leurs conseillers, doivent détenir une compréhension claire et opérante des règles qui encadrent les transactions, réorganisations et autres planifications fiscales qui s’appliquent à eux – un important degré de prévisibilité contribue au renforcement du système fiscal.

Or, la nouvelle RGAÉ pourrait avoir, en quelque sorte, un effet rétroactif. Cette rétroactivité nous semble particulièrement inéquitable étant donné que l’application de la RGAÉ est loin d’être mécanique et qu’elle requiert une analyse approfondie de la (ou des) disposition(s) donnant lieu à l’avantage fiscal. Les normes prévues par la nouvelle RGAÉ, comme la règle sur la substance économique, changeront l’analyse quant à l’application potentielle de la RGAÉ. Cette iniquité est d’autant plus apparente en raison du fait que la nouvelle RGAÉ prévoit maintenant une pénalité égale à environ 25 % de l’avantage fiscal supprimé par la RGAÉ (à moins que l’opération ou la série n’ait été divulguée au ministre du Revenu national conformément à l’article 237.3 ou 237.4 L.I.R.). Ces enjeux découlant de la prise d’effet « rétroactive » de la nouvelle RGAÉ généreront inévitablement de nombreux débats entre les contribuables et l’Agence du revenu du Canada qui nous paraissent évitables.

En fait, le Parlement peut éviter ces enjeux en modifiant le paragraphe 66(5) de l’Avis afin de spécifier que la nouvelle RGAÉ ne s’appliquera qu’aux séries d’opérations qui commencent à compter du 1^er janvier 2024. Comme indiqué par d’autres praticiens, cette approche a déjà été adoptée par le gouvernement du Québec lorsque l’article 1079.13.1 de la Loi sur les impôts a été modifié afin d’augmenter la pénalité applicable aux opérations auxquelles la RGAÉ québécoise s’appliquait. Selon le Bulletin d’information 2017-10, « Renforcer la lutte aux planifications fiscales agressives », du ministère des Finances du Québec, publié le 10 novembre 2017, les mesures annoncées concernant la modification de la pénalité s’appliquaient à l’égard d’une opération réalisée à compter du 10 novembre 2017, mais ne s’appliquaient pas « à l’égard d’une opération faite comme partie d’une série d’opérations qui a commencé avant [le 10 novembre 2017] et qui [a] été complétée avant le 1^er février 2018 ». Minimalement, il nous semble raisonnable que la nouvelle pénalité prévue par les propositions législatives soit limitée aux séries d’opérations commencées après le 1^er janvier 2024. Une telle modification aux propositions législatives pourrait facilement être mise en œuvre étant donné que l’entrée en vigueur de la pénalité est déjà indépendante de l’entrée en vigueur des autres dispositions modifiant la RGAÉ (c’est-à-dire, une simple modification au paragraphe 66(6) de l’Avis).

En l’absence de telles modifications à l’entrée en vigueur et à la prise d’effet de la nouvelle RGAÉ, certains contribuables audacieux pourront se contenter en s’appuyant sur la présomption résiduelle que, dans un cas de véritable ambiguïté, la Loi de l’impôt sur le revenu s’applique en faveur du contribuable. Cependant, d’autres trouveront très peu de réconfort en ne s’appuyant que sur cette présomption.

Nous attendons avec impatience un éclaircissement sur cet enjeu fondamental de Finances Canada et, en l’absence d’indication, nous attendons les débats inévitables.

Par Marc Pietro Allard, avocat, Davies Ward Phillips & Vineberg s.e.n.c.r.l., s.r.l., mpallard@dwpv.com, et Daniel V. Cuzmanov, avocat, Martel Cantin, Avocats, dcuzmanov@martelcantin.ca

Ce texte a été publié initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 28, n^o 4 (Hiver 2023).

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La hausse des taux signifie que les clients doivent assumer un coût supérieur du service de leurs dettes. On assiste donc à un déplacement des ressources. Comme le coût de la dette est plus élevé, il faut que le client y consacre davantage d’argent – il en a donc moins pour d’autres dépenses ou pour l’épargne.

Par contre, les clients gagneront des revenus plus élevés sur leurs titres à revenu fixe en portefeuille.

En dressant le bilan des clients, les conseillers devront réduire la valeur actualisée des rentes publiques, comme celles du Régime de rentes du Québec et de la pension de la Sécurité de la vieillesse, ainsi que celle des régimes de retraite à prestations déterminées. Par contre, ils n’auront pas à ajuster la valeur des titres à revenu fixe et actions, car l’effet de la hausse des taux est déjà intégré dans leur valeur.

Sur le plan des hypothèses de projections, la hausse des taux ne modifie pas entièrement le portrait, parce que le taux d’inflation actuel est temporaire.

Dany ­Provost recommande donc de suivre les normes de l’Institut de planification financière pour le long terme, soit 2,1 % d’inflation. « ­On peut faire du fine tuning à court terme, mais ça ne changera pas du tout au tout le portrait global de l’individu. »

D’ailleurs, l’incidence de ces taux est ­peut-être surévaluée. « ­Quand on fait des projections financières, l’impact à long terme va être plutôt minime, ­assure-t-il. Pour les planifications qui durent plus de dix ans, on se fie aux normes de l’Institut de planification financière, donc pas de changements. »

Polices moins chères ?

La hausse des taux n’a pas que des effets négatifs. Cela pourrait générer une pression à la baisse sur le coût des produits d’assurance, souligne ­Louis-Charles ­Leclerc. « Les assureurs ayant plus de rendements sur l’argent qu’ils reçoivent vont être en mesure de baisser les prix. »

Cela étant dit, ce ne sera pas forcément le cas. C’est d’ailleurs ce qu’on observe plus ou moins. En 2009, les taux d’intérêt ont commencé à baisser considérablement et les assureurs ont retarifé ces produits. Néanmoins, même si l’on retrouve des taux d’intérêt proches de ceux de 2009, les prix des nouvelles polices ne sont pas revenus au niveau de cette période. Par exemple, le coût des assurances ­T100 n’a baissé que de 15 % de 2021 à 2023, alors qu’il avait augmenté en moyenne de 60 % entre 2009 et 2020. Toutefois, si le niveau des taux d’intérêt se maintient, on peut s’attendre à des baisses de prix supplémentaires, estime Louis-Charles Leclerc, voyant dans cela une potentielle opportunité. Il note par ailleurs que les taux d’intérêt ont peu d’influence sur les temporaires et que l’expérience de mortalité joue un rôle déterminant pour la tarification de ces produits.

La hausse des taux d’intérêt est loin d’influencer tous les produits d’assurance. Nombre d’entre eux ont une prime garantie et ne sont donc pas touchés. On peut ainsi penser à une assurance T100 ou une assurance vie universelle à coût nivelé qu’un client possède déjà. Ceci étant dit, si le client a récemment acheté ce type de produit, comme le prix dans le marché était très élevé, ­peut-être ­faudrait-il penser à résilier la police si l’on peut avoir « un meilleur deal pour le client », propose Louis-Charles Leclerc, précisant toutefois de s’assurer que le client est encore en bonne santé.

D’autres clients bénéficieront de cette hausse, notamment ceux ayant une assurance vie entière participante. « ­Il y a un dividende qui est associé à ces produits. Lorsqu’on a une police en vigueur, bonne nouvelle, car quand les taux montent, les échelles de dividendes normalement montent aussi », note l’expert. Mais ceux qui en profiteront réellement sont ceux qui possèdent ce produit depuis plus de 15 ans, car plus la police est ancienne, plus la composition du dividende découle des placements faits par l’assureur.

Pour les produits d’accumulation, comme la portion épargne d’une police d’assurance, la hausse de taux n’a pas de conséquence si le client laisse son argent dans la police. S’il le sort, l’assureur doit désinvestir, donc il facture ces frais au client.

Selon ­Louis-Charles ­Leclerc, les rentes à primes uniques pourraient quant à elles devenir intéressantes. « ­Elles sont tarifées avec le taux d’intérêt du moment », rappelle l’expert, qui met de l’avant le potentiel de certaines stratégies financières avec les rentes adossées.

Rembourser plus vite ses prêts, une bonne idée ?

La question de rembourser ou non ses prêts plus rapidement est particulièrement populaire en ce moment. Toutefois, pour y répondre, il suffit de mettre en parallèle le rendement sur le capital et le coût d’emprunt du client, et ce, peu importe que les taux soient hauts ou bas,
rappelle Vincent Grenier-Cliche.

D’autres éléments sont également à prendre en compte, comme le type d’emprunt et la déductibilité des intérêts et du traitement fiscal des revenus de placement. « L’idée, ce n’est pas de faire l’apologie de l’effet de levier, mais il faut intégrer ces éléments dans les calculs », ­indique-t-il.

« ­Alors la fameuse règle “il faut que je fasse plus que mon coût d’emprunt”, ce n’est même pas vrai parce que tu composes ton rendement au fil du temps, alors que ton intérêt, il est calculé sur un capital qui est soit fixe, soit régressif », ­résume-t-il.

En bref, le rendement n’a pas besoin d’être plus élevé que le coût d’emprunt en raison de l’effet de la composition des rendements par rapport au coût d’intérêt. Évidemment, si on a un profil prudent, cela peut devenir pertinent de rembourser les dettes et d’épargner la différence.

Prendre moins de risques

Un autre élément important est que désormais, les clients ne sont plus obligés de prendre autant de risques pour atteindre leurs objectifs financiers, du moins à moyen terme. « ­Le rendement espéré pour le revenu fixe pour les dix prochaines années est au nord de 5 %, alors que l’on va généralement faire des plans financiers avec des taux plus modestes que ça », souligne Vincent Grenier-Cliche.

« ­Peu importe ce que les taux vont faire, si on achète du revenu fixe aujourd’hui avec un rendement à l’échéance au nord de 5 % et qu’on a une durée de sept ans, il y a plus de 80 % des chances qu’on fasse ­au-dessus de ces 5 % pendant ce ­temps-là. »

Cet environnement rend également les placements garantis liés au marché plus intéressants. Pour élaborer ces produits et garantir le capital à l’échéance, les institutions financières utilisent une obligation à coupon détaché. Lorsque les taux étaient bas, pour tenter de capturer la hausse des marchés, elles ne pouvaient investir dans les marchés qu’une faible portion du capital que les investisseurs leur remettaient. Mais là, le coût pour garantir le capital est beaucoup plus bas.

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Cette obligation soulève la question de l’application du secret professionnel dans le contexte particulier d’une divulgation exigée des praticiens en raison d’opérations planifiées ou mises en place pour leurs clients. En effet, un tel professionnel a normalement l’obligation de préserver la confidentialité de l’information reçue de la part d’un client, ce qui semble à première vue entrer directement en contradiction avec la portée des renseignements requis par le Formulaire TP-1079.CP.

Dans le cadre du présent texte, nous discuterons de la nature de l’obligation de divulgation imposée aux conseillers et aux promoteurs québécois afin de déterminer s’il est possible de satisfaire à ces obligations dans le respect du secret professionnel. Nous fournirons par ailleurs quelques indices relativement à la manière d’y parvenir. Il convient de noter que le présent texte n’abordera pas l’obligation de divulgation qui est également imposée au contribuable qui réalise une opération désignée.

Obligation de divulgation applicable aux conseillers et aux promoteurs québécois

Le régime de divulgation obligatoire applicable aux conseillers et aux promoteurs en vertu de la Loi sur les impôts semble étonnamment large.

D’une part, la description des opérations déterminées (dont la liste complète est disponible sur le site Internet de Revenu Québec) englobe volontairement un large éventail d’opérations qui ne sont pas nécessairement considérées comme étant agressives par l’administration fiscale. En effet, il apparaît que certaines opérations couramment proposées et mises en place par les professionnels soient susceptibles d’être visées par les règles lorsqu’elles « s’apparentent de façon significative à la forme et à la substance des faits d’une opération déterminée par le ministre ».

Par exemple, le simple fait, pour un particulier, de disposer d’actions admissibles de petite entreprise en réclamant la déduction pour gains en capital et en investissant par la suite le produit de disposition en question dans une société avec laquelle ce particulier a un lien de dépendance constituera une opération désignée, puisque la forme et la substance de ces faits s’apparentent de façon significative à l’opération déterminée par le ministre relative à la « multiplication de la déduction pour gains en capital » et qu’aucune opération exclue n’est applicable (du moins, pour le moment).

D’autre part, notons que le terme « conseiller » est défini comme comprenant notamment « une personne […] qui fournit de l’aide, de l’assistance ou des conseils relativement à la conception ou à la mise en œuvre [d’une] opération ». Considérant la portée très large de cette définition, la question pertinente reviendra généralement à déterminer à quel moment un tel conseiller « commercialise » l’opération visée. Cette question est beaucoup plus nébuleuse et nous devrions espérer davantage de précisions à ce sujet dans l’avenir (possiblement lors du panel sur les divulgations obligatoires du congrès annuel de l’APFF en novembre 2023). Toutefois, lors du congrès annuel de l’APFF tenu en 2021, Revenu Québec a semblé suggérer qu’un professionnel pourrait, en certaines circonstances, être considéré comme effectuant la commercialisation ou la promotion d’une opération auprès d’un contribuable lorsqu’il reproduit une structure déjà mise en place auprès d’un autre client par le passé.

Cela implique que bon nombre de conseillers fiscaux devront potentiellement divulguer une telle opération en produisant le Formulaire TP-1079.CP au plus tard le 60^e jour suivant celui où il a commercialisé une opération désignée pour la première fois. Autrement, un tel professionnel s’expose à une pénalité égale à 100 % des honoraires reçus relativement à la mise en œuvre de l’opération, plus une pénalité additionnelle de 10 000 $ à laquelle s’ajoute une autre pénalité de 1 000 $ par jour de retard, jusqu’à concurrence de 100 000 $.

Pour le moment, aucune donnée officielle ne permet de juger de la quantité de divulgations qui ont été produites par des conseillers ou promoteurs québécois, mais les réactions quant à ces nouvelles obligations paraissent quelque peu divergentes en pratique. À cet égard, les professionnels bénéficieraient certainement de directives un peu plus claires de la part de Revenu Québec, notamment quant à l’application de la notion de « commercialisation » d’une opération désignée.

L’obligation de divulgation du conseiller ou du promoteur est une obligation générique

Dans le cadre du panel sur les règles de divulgations obligatoires tenu lors du Colloque sur l’administration fiscale de l’APFF en 2021, Revenu Québec indiquait que la divulgation du conseiller ou du promoteur ne vise pas à permettre à l’administration fiscale d’identifier les contribuables qui réalisent des planifications s’apparentant à une opération déterminée.

En fait, Revenu Québec devrait déjà obtenir cette information autrement, c’est-à-dire par la production du Formulaire TP-1079.OD par le(s) contribuable(s) ayant réalisé l’opération en question. Avec le Formulaire TP-1079.CP, Revenu Québec vise plutôt à mieux comprendre les types de planification dont les professionnels effectuent la commercialisation. L’atteinte de cet objectif permet notamment à l’administration fiscale de sonder le « marché » afin d’être en mesure de détecter plus facilement les planifications jugées à risque et de proposer des modifications législatives si cela est jugé nécessaire.

En conséquence, et comme Revenu Québec l’a rappelé à quelques reprises, l’obligation de divulgation du conseiller ou du promoteur est une obligation générique. Cela se concrétise par deux éléments pratiques fondamentaux.

Premièrement, une seule déclaration de renseignements doit être produite lors de la commercialisation, auprès de plusieurs contribuables, d’une opération s’apparentant à une opération déterminée. La même déclaration de renseignements est ainsi susceptible d’être valide pour tous les clients auprès desquels le professionnel a commercialisé ou effectué la promotion d’une opération qui n’a pas nécessité de modification significative lors de sa mise en œuvre.

Le fait d’effectuer une divulgation complète à l’égard de la série d’opérations visée permet donc de se décharger de devoir effectuer de nouveau une telle divulgation pour une série d’opérations qui ne comporte pas de « modification significative ». La difficulté réside évidemment dans le fait de déterminer ce qui constitue ou non une modification suffisante pour déclencher l’obligation de devoir effectuer une nouvelle divulgation. Il s’agit d’un autre élément pour lequel nous devrions espérer des précisions additionnelles de Revenu Québec dans l’avenir.

Ensuite, le fait que l’obligation du conseiller ou du promoteur soit générique implique qu’aucune information qui permettrait d’identifier un contribuable n’ait à être divulguée en produisant le Formulaire TP-1079.CP. Revenu Québec a confirmé que les conseillers et les promoteurs qui remplissent ce formulaire n’ont pas à indiquer l’identité ou le nom de leur client. En fait, il semble que ceux-ci n’aient pas à décrire ce qu’un client a fait exactement si cela implique la divulgation de détails susceptibles de permettre l’identification du contribuable en question.

En pratique, il sera indispensable de conserver en tête ces lignes directrices s’il s’avère que l’on doit remplir le Formulaire TP-1079.CP, afin de préserver le secret professionnel auquel est en droit de s’attendre un client. À cette fin, tout renseignement susceptible de permettre l’identification d’un tel client pourra être substitué par une hypothèse de travail.

Formulaire TP-1079.CP : comment favoriser le respect du secret professionnel?

Le cœur de la divulgation effectuée par un conseiller ou un promoteur réside dans la section 5 du Formulaire TP-1079.CP. Cette section nécessite de donner une description détaillée de tous les faits et de toutes les conséquences de la série d’opérations, y compris, notamment, les parties concernées (identité, rôle, obligations et responsabilités), les attributs fiscaux, les conséquences fiscales et les dispositions législatives appliquées et évitées à chacune des étapes.

Sachant que, de manière générale, le secret professionnel est susceptible de protéger toute information détenue par un professionnel relativement à un client, on pourrait croire à la lecture de ces éléments que les informations requises du conseiller ou du promoteur dans la section 5 du Formulaire TP-1079.CP entrent directement en contradiction avec la protection du secret professionnel.

Cependant, en conformité avec le caractère générique de l’obligation de divulgation du conseiller ou du promoteur, le formulaire offre la possibilité de remplir cette section en utilisant uniquement des hypothèses de travail. À titre illustratif, Revenu Québec nous offre l’exemple de l’hypothèse suivante au sein du formulaire :

« La société A est une société privée dont l’actionnaire est monsieur B, une personne physique. Celui-ci possède 100 actions ordinaires de cette société A, dont la juste valeur marchande est 1 000 $, le prix de base rajusté est 100 $ et le capital versé est 100 $. »

Afin de favoriser le respect du secret professionnel, il est donc évidemment souhaitable de remplir cette section en utilisant strictement de telles hypothèses de travail génériques. À cet égard, la principale exigence consiste à établir une situation décrivant fidèlement la série d’opérations visée de manière suffisamment précise pour permettre à l’administration fiscale de l’analyser et d’avoir une juste compréhension des conséquences qui en découlent. Lors du panel sur les règles de divulgations obligatoires de 2021, Revenu Québec a même indiqué qu’il acceptait que le conseiller ou le promoteur s’exprime en économie de taux d’imposition sans indiquer de montant si cela contribue à protéger son secret professionnel.

Nous sommes par ailleurs d’avis que certains éléments qui ne s’avèrent ni essentiels ni utiles à la description de l’opération visée par la divulgation pourront raisonnablement être omis. En effet, le caractère générique de la divulgation amène à conclure que ce qu’il faut divulguer n’est pas l’opération réalisée par un client en particulier. La description de la série d’opérations doit plutôt renvoyer à celle qui a été commercialisée auprès de plusieurs clients, sans modification significative. Il importe donc d’identifier les éléments essentiels faisant en sorte qu’une opération en est une qui s’apparente à une opération déterminée.

Il s’agit de demeurer générique afin d’englober les situations précises qui pourront être assimilées à la même opération (celles ne comportant pas de « modification significative ») tout en restant suffisamment précis pour décrire fidèlement l’opération et permettre à Revenu Québec d’en avoir une juste compréhension.

Par exemple, dans le cas d’une divulgation effectuée par un conseiller ou un promoteur relativement à une opération de « multiplication de la déduction pour gains en capital », il est raisonnable de croire que certaines transactions de purification qui auraient pu, à cette occasion, être proposées à un client en particulier ne constituent pas des étapes essentielles de la série d’opérations qui doit être divulguée et qu’une situation générique omettant ces éléments décrit néanmoins fidèlement et complètement celle-ci. Autrement dit, il est possible que cette partie de la série d’opérations soit propre à la situation d’un client et qu’elle ne soit pas pertinente dans le cadre de la divulgation générique que le conseiller ou le promoteur doit effectuer. À ce titre, nous croyons qu’elle pourrait raisonnablement être omise de la section 5 du Formulaire TP-1079.CP.

Le formulaire suggère par ailleurs de joindre un mémo décrivant les étapes de l’opération divulguée, des documents promotionnels relatifs à cette opération ainsi que tout autre document permettant de comprendre celle-ci. En pratique, il sera probablement prudent de ne pas fournir de tels documents créés pour un client précis afin d’éviter de divulguer tout renseignement qui pourrait être couvert par le secret professionnel.

En conséquence, il semble possible de remplir la section 5 du Formulaire TP-1079.CP dans son intégralité sans jamais identifier un client et sans nécessairement dévoiler exactement ce qu’un tel client a réalisé en termes d’opérations précises. Cette façon de remplir la déclaration de renseignements québécoise pourra ainsi généralement se faire dans le respect du secret professionnel applicable.

Conclusion

Bien qu’il s’agisse d’une tâche délicate, nous sommes d’avis qu’il est généralement possible pour un conseiller ou un promoteur de satisfaire à son obligation de divulgation au Québec tout en assurant le respect de son secret professionnel. Dans le présent texte, nous avons tenté de concevoir cette obligation de divulgation d’une manière qui rende possible la coexistence de celle-ci avec le secret professionnel applicable aux professionnels fiscaux québécois.

Il est intéressant de constater que l’analyse de la même question relativement aux nouvelles règles de divulgation fédérales découlant de l’adoption récente du Projet de loi C-47 risque d’entraîner une conclusion différente. En effet, le régime fédéral s’appliquant aux « opérations à déclarer » et aux « opérations à signaler » prévoit qu’un conseiller ou un promoteur doit produire une déclaration de renseignements portant spécifiquement sur une opération réalisée par un contribuable. Le fait qu’une telle obligation soit propre à la situation réelle d’un client risque d’entraîner des difficultés accrues quant à la protection du secret professionnel. Espérons que de futures précisions apporteront un éclairage nouveau sur la question et permettront d’assurer un juste équilibre entre la nécessité, pour l’administration fiscale, d’obtenir les informations visées par la divulgation obligatoire requise des conseillers ou promoteurs et l’importance de la protection du secret professionnel auquel est en droit de s’attendre un client.

Ce texte a été publié initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 28, n^o 3 (Automne 2023).

Par Hugues Gagnon, avocat, MBA, M. Fisc., Mallette s.e.n.c.r.l., Hugues.Gagnon@mallette.ca

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Pour plus d’information, le site de l’Agence du revenu du Canada est une source fiable, bien vulgarisé et régulièrement mis à jour : Compte d’épargne libre d’impôt pour l’achat d’une première propriété (CELIAPP) – Canada.ca. De plus, un texte détaillé sera disponible dans le cadre du congrès de l’APFF qui sera présenté en novembre 2023.

Ouverture du CÉLIAPP

Pour ouvrir un CÉLIAPP, une personne doit se qualifier de « particulier déterminé ». Après l’ouverture d’un CÉLIAPP, une personne qui cesserait d’être un particulier déterminé pourrait tout de même conserver son compte et continuer d’y cotiser, mais elle ne pourrait pas ouvrir un nouveau compte, même si c’était seulement pour y transférer les actifs d’un CÉLIAPP existant. Ce point a d’ailleurs été soumis aux représentants du ministère des Finances du Canada en vue d’un changement qui permettrait un transfert entre institutions.

Le CÉLIAPP ne peut être utilisé qu’une seule fois dans une vie et ne peut demeurer ouvert pendant plus de 15 ans. Bien qu’une personne puisse ouvrir plusieurs CÉLIAPP, c’est l’ouverture du premier compte qui détermine la durée de vie de l’ensemble de ses comptes. Lorsque le ou les CÉLIAPP d’une personne ont atteint leur période de participation maximale, cette personne ne pourra plus jamais profiter du CÉLIAPP.

Une fois le CÉLIAPP ouvert, d’autres exigences sont à respecter au moment du retrait afin que celui-ci soit non imposable.

Particulier déterminé

Un particulier se qualifie, à un moment donné, de particulier déterminé lorsqu’il remplit les conditions suivantes :

• il réside au Canada;
• il a au moins 18 ans;
• il a moins de 71 ans considérant que le CÉLIAPP doit être fermé au plus tard avant la fin de l’année au cours de laquelle le titulaire atteint 71 ans;
• il est un acheteur d’une première habitation, c’est-à-dire qu’à aucun moment durant la partie de l’année civile précédant l’ouverture du compte ou à tout moment au cours des quatre années civiles précédentes, il n’a été occupant d’une habitation admissible (ou ce qui serait une « habitation admissible » si l’habitation était située au Canada) comme lieu principal de résidence dont lui ou son époux ou conjoint de fait actuel était propriétaire ou copropriétaire.

Être propriétaire d’une habitation ne disqualifie donc pas automatiquement un particulier de pouvoir ouvrir un CÉLIAPP si l’habitation en question n’est pas son lieu principal de résidence (par exemple, si un particulier est propriétaire d’une maison de campagne, d’une résidence secondaire ou d’une propriété génératrice de revenus). La définition de « particulier déterminé » exclut toutefois un particulier qui a été propriétaire d’une habitation située à l’extérieur du Canada si celle-ci a été son lieu principal de résidence.

Également, une personne qui, au cours des quatre dernières années, a vécu dans une habitation admissible dont son ex-conjoint était propriétaire pourrait se qualifier de particulier déterminé puisque c’est le conjoint actuel de la personne qui est pris en considération.

Fermeture du CÉLIAPP

Le CÉLIAPP a une durée de vie limitée et lorsqu’elle est atteinte, le compte cesse d’être exonéré d’impôt et le titulaire doit inclure dans son revenu pour cette année le montant de la juste valeur marchande (« JVM ») du compte.

Un compte cesse d’être un CÉLIAPP au premier en date des moments suivants, soit dès :

• la fin de l’année qui suit le décès du dernier titulaire;
• la fin de la « période de participation maximale ».

La période de participation maximale est définie comme la période qui :

• débute dès l’ouverture du CÉLIAPP (du premier compte, s’il y en a plusieurs); et
• prend fin à la fin de l’année suivant l’année au cours de laquelle se produit le premier des événements suivants :
  • le 14^e anniversaire de la date d’ouverture du premier CÉLIAPP,
  • le titulaire atteint l’âge de 70 ans,
  • le titulaire effectue un retrait admissible du CÉLIAPP.

Cotisations

Plafonds de cotisation

Les titulaires de CÉLIAPP peuvent cotiser jusqu’à 8 000 $ par année et 40 000 $ à vie. C’est l’ouverture du CÉLIAPP qui crée l’espace de cotisation et l’ouverture de plusieurs comptes a seulement pour effet de répartir les plafonds de cotisation entre les différents comptes. De plus, il n’a pas été prévu d’indexer périodiquement les plafonds de cotisation, contrairement à ceux du REÉR et du CÉLI. Cependant, pour l’année 2023, le plafond de cotisation demeure un plein montant de 8 000 $, même si le CÉLIAPP n’est entré en vigueur que le 1^er avril 2023.

Paramètres de déductibilité

Un titulaire peut choisir de déduire le montant d’une cotisation dans l’année où la cotisation est effectuée au CÉLIAPP ou dans une année ultérieure, et ce, même après la fermeture du compte. Le CÉLIAPP se distingue ici du REÉR puisque les cotisations effectuées dans les 60 premiers jours d’une année ne peuvent pas être déduites des revenus de l’année précédente.

Les cotisations sont déduites dans le calcul du revenu net du titulaire. Comme de nombreux crédits d’impôt non remboursables fédéraux, provinciaux ou territoriaux se calculent sur la base du revenu net, la déduction des cotisations au CÉLIAPP pourrait avoir une incidence sur ceux-ci.

Déductibilité dans l’année d’un retrait admissible

Une cotisation effectuée dans l’année d’un retrait admissible n’est déductible que si elle est réalisée avant le premier retrait admissible. Par la suite, le titulaire peut continuer à cotiser à son CÉLIAPP, mais ces cotisations ne sont plus déductibles. Les sommes cotisées demeurent toutefois transférables dans un REÉR ou un FERR.

Paramètres de report

La partie inutilisée du plafond annuel de cotisation peut être reportée d’une année à l’autre jusqu’à concurrence de 8 000 $. Autrement dit, le titulaire d’un CÉLIAPP ne pourra jamais cotiser plus de 16 000 $ au cours d’une même année, soit 8 000 $ de cotisations reportées et 8 000 $ de cotisations annuelles. Une fois le report de 8 000 $ utilisé, le solde à reporter tombe à 0 $. Il n’y a pas de solde cumulatif à reporter comme c’est le cas pour le REÉÉ. Ainsi, à titre d’exemple, si un compte CÉLIAPP est ouvert en 2024 et que le titulaire n’y contribue qu’en 2028, il ne pourra cotiser plus de 16 000 $ (soit le solde maximum reporté de 8 000 $ plus le plafond annuel de 2028). S’il cotise 16 000 $ en 2028, le titulaire ne pourra cotiser plus de 8 000 $ en 2029, car le solde à reporter sera de 0 $.

Cotisations excédentaires

Les limites de cotisation au CÉLIAPP doivent être strictement respectées puisqu’aucun montant de cotisation excédentaire n’est accepté. L’imposition d’une pénalité s’effectue dès le premier dollar de cotisation excédentaire et correspond à un impôt de 1 % par mois calculé sur le montant excédentaire le plus élevé pour chaque mois. Les cotisations excédentaires ne sont pas non plus déductibles.

Si une cotisation excédentaire n’est pas retirée du CÉLIAPP, elle cessera d’être considérée comme telle dès la création de nouveaux droits de cotisation le 1^er janvier de l’année suivante. La cotisation qui était initialement excédentaire deviendra ainsi déductible dès l’année où des droits de cotisation suffisants sont créés pour éliminer l’excédent.

Cotisations par le conjoint

Seul le titulaire peut cotiser à son CÉLIAPP et déduire le montant cotisé. Contrairement à un REÉR, il n’est pas possible de cotiser au CÉLIAPP de son conjoint sur la base de ses propres droits de cotisation. Une personne pourrait toutefois prêter ou donner de l’argent à son conjoint pour que ce dernier cotise à son CÉLIAPP, mais c’est toujours la personne ayant cotisé à son propre compte qui aura droit à une déduction de son revenu. Le législateur a toutefois précisé que les règles d’attribution ne s’appliqueront pas à cette situation.

Retraits

Retraits admissibles

Pour qu’un retrait effectué à partir d’un CÉLIAPP soit non imposable, le retrait doit se qualifier de « retrait admissible ». À ce titre, le titulaire du compte doit, au moment du retrait :

• présenter une demande écrite de retrait admissible au moyen du formulaire prescrit indiquant l’emplacement de l’habitation admissible qu’il a soit commencé à utiliser comme lieu principal de résidence, soit l’intention de commencer à utiliser à cette fin au plus tard un an après son acquisition;
• résider au Canada tout au long de la période débutant au moment du retrait et se terminant au moment le plus tôt entre l’acquisition de l’habitation admissible et le décès du titulaire;
• ne pas avoir été propriétaire-occupant au cours de la période commençant au début de la quatrième année civile avant le retrait et se terminant le 31^e jour précédant le retrait. Contrairement aux exigences à respecter au moment de l’ouverture d’un CÉLIAPP ou pour participer au programme RAP, le fait d’avoir habité dans une habitation appartenant à son conjoint ne disqualifie pas le titulaire de pouvoir faire un retrait admissible. Ainsi, si le titulaire d’un CÉLIAPP a, depuis l’ouverture de son compte, emménagé dans une habitation dont son conjoint est propriétaire, il pourra tout de même faire un retrait admissible, même s’il n’est plus admissible à l’ouverture d’un autre CÉLIAPP;
• avoir conclu une convention écrite visant l’acquisition de l’habitation admissible ou sa construction avant le 1^eroctobre de l’année civile suivant celle de la réception du montant;
• ne pas avoir acquis l’habitation admissible plus de 30 jours avant.

Lorsqu’un retrait se qualifie de retrait admissible, le montant retiré est non imposable, qu’il soit utilisé comme mise de fonds pour l’achat d’une première habitation admissible ou non.

Un titulaire peut également choisir d’effectuer un retrait admissible pour un montant inférieur au montant disponible dans le CÉLIAPP, mais tout solde restant devra alors faire l’objet d’un retrait imposable ou d’un transfert à son REÉR ou son FERR. Dans ce dernier cas, le transfert se fait en franchise d’impôt, sans être limité par le plafond de cotisation REÉR et sans qu’il l’affecte. Le montant transféré est ultimement imposé à son retrait du REÉR ou du FERR.

De plus, effectuer un retrait admissible déclenchera le compte à rebours de la fermeture du compte. À moins qu’un autre événement ne déclenche la clôture du compte plus tôt, le compte cessera d’être un CÉLIAPP au 31 décembre de l’année qui suit l’année du premier retrait admissible.

Retraits non admissibles

L’épargne qui ne remplit pas les conditions pour être retirée en tant que retrait admissible devra être retirée en tant que retrait non admissible imposable et fera l’objet d’une retenue d’impôt à la source. Pour éviter cela, cette épargne peut être transférée en franchise d’impôt dans un REÉR ou un FERR à tout moment avant la fermeture du CÉLIAPP.

Transferts

Transfert du REÉR au CÉLIAPP (cotisation au CÉLIAPP)

• Aucune incidence fiscale au moment du transfert si le transfert est réalisé au moyen du formulaire prescrit.
• Le montant transféré est limité par les plafonds de cotisation du CÉLIAPP.
• Le montant transféré n’est pas déductible.
• Les droits de cotisation au REÉR ne sont pas rétablis suivant le transfert.
• Toute somme provenant d’un REÉR au profit de l’époux ou conjoint de fait doit, avant d’être transférée au CÉLIAPP, demeurer dans le REÉR pour les trois années suivant leur cotisation au REÉR (ou plutôt, pour trois « 31 décembre ») afin d’éviter l’application des règles d’attribution.

Transfert du CÉLIAPP au REÉR ou au FERR (retrait du CÉLIAPP)

• Le transfert peut être effectué en tout temps. Il n’est pas nécessaire d’attendre la fermeture du CÉLIAPP pour transférer des actifs vers le REÉR ou le FERR.
• Aucune incidence fiscale au moment du transfert, sauf pour les cotisations excédentaires du CÉLIAPP.
• Les incidences fiscales sont reportées au moment du retrait du REÉR ou du FERR.
• Le montant du transfert n’est pas limité par les droits de cotisation au REÉR et n’a aucune incidence sur ceux-ci.
• Les plafonds de cotisation du CÉLIAPP ne sont pas rétablis à la suite du transfert.

Transferts en cas de décès

Lorsque le titulaire décède, aucune nouvelle cotisation ne peut être versée au CÉLIAPP, même par le liquidateur de succession. De plus, à l’instar du RPA, mais contrairement au REÉR, ce n’est pas le défunt, mais plutôt le bénéficiaire (y compris la succession) qui, au moment de la réception des sommes, s’impose sur la JVM du compte au décès. Les montants distribués sont inclus au revenu du bénéficiaire (y compris la succession) et sont assujettis à des retenues d’impôt. Certaines possibilités de transferts demeurent possibles, mais celles-ci ne s’étendent pas aux cotisations excédentaires du CÉLIAPP du défunt.

Transfert à l’époux ou au conjoint de fait survivant

Aux fins des possibilités de transfert en cas de décès d’un titulaire de CÉLIAPP, la Loi de l’impôt sur le revenu définit la notion de « survivant » comme étant la personne qui était l’époux ou le conjoint de fait du titulaire immédiatement avant son décès. Un transfert du CÉLIAPP effectué à la suite du décès du titulaire peut se faire de l’une des façons suivantes :

• en désignant le survivant comme titulaire remplaçant. Cette option est toutefois limitée au Québec, car elle nécessite une désignation dans le compte CÉLIAPP (limitée par le Code civil du Québec);
• par un choix conjoint du liquidateur et du survivant permettant un transfert vers le CÉLIAPP, REÉR ou FERR du survivant.

Le survivant nommé titulaire remplaçant doit également se qualifier de particulier déterminé pour conserver le CÉLIAPP. Autrement (lorsque le survivant n’est pas nommé titulaire remplaçant), soit le survivant est un particulier déterminé et pourra ouvrir un CÉLIAPP pour y déposer les sommes transférées ou il détient déjà un CÉLIAPP. Dans les deux cas, les montants transférés sont exonérés d’impôt et n’ont aucune incidence sur le plafond annuel ou à vie du conjoint survivant. Une fois le transfert effectué, la période de détention du CÉLIAPP du survivant est calculée en fonction du survivant (et non du titulaire décédé). Par exemple, le survivant qui détenait déjà un CÉLIAPP, ouvert il y a 11 ans, devra retirer les sommes reçues du titulaire défunt et transférées dans son CÉLIAPP dans les quatre prochaines années. Si le survivant n’effectue pas le transfert dans son CÉLIAPP, il pourra toujours transférer les sommes à son REÉR ou à son FERR, sans incidence fiscale et sans répercussion sur ses droits de cotisation.

Transferts en cas de rupture

Un transfert est également permis vers le CÉLIAPP, REÉR ou FERR d’un ex-conjoint lors d’une rupture si ce dernier a droit à un montant en raison de la division des biens après l’échec de l’union. Ce type de transfert est similaire aux transferts possibles de REÉR ou de CÉLI en cas de décès.

Harmonisation au Québec

Le gouvernement du Québec a fait part de son intention d’incorporer dans la législation fiscale du Québec la majorité des dispositions relatives au CÉLIAPP.

Ce texte a été publié initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 28, no 3 (Automne 2023).

Luc Godbout, doctorat, M. Fisc., Professeur titulaire, Chaire en fiscalité et en finances publiques, École de gestion, Université de Sherbrooke, luc.godbout@usherbrooke.ca

Natalie Hotte, D. Fisc., Pl. Fin., Chef de pratique – Gestion des risques et savoirs en fiscalité, Centre québécois de formation en fiscalité (CQFF), nhotte@cqff.com

Romy-Alexandra Laliberté, Conseillère senior fiscalité, Financière Banque Nationale
romyalexandra.laliberte@bnc.ca

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Dans le cas d’une société exploitant un parc immobilier, le réflexe fréquent pour rémunérer les actionnaires est de déclarer un dividende non déterminé pour permettre la récupération de l’impôt en main remboursable au titre de dividendes non déterminés. Pour cette raison, le salaire est rarement une option envisagée… à tort.

Voici un exemple pour y voir plus clair.

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Les sorties de fonds de la société à prévoir pour rémunérer l’actionnaire sont souvent plus importantes dans le cas du salaire par rapport au dividende pour obtenir le même montant de liquidités nettes. En effet, le taux d’imposition sur ce type de rémunération est plus élevé, d’autant plus que des charges sociales sont à payer, ce qui n’est pas le cas avec le dividende.

Néanmoins, pour évaluer le vrai coût de chaque forme de rémunération, nous devons aussi analyser leur impact sur les liquidités de la société.

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Dans le cas de la rémunération à dividende, il n’y a aucune déduction admise dans la société. L’impôt payé par la société est donc plus élevé comme il y a moins de dépenses pour réduire le revenu imposable.

Dans le cas de la rémunération à salaire, l’impôt à payer dans la société est moindre étant donné que le salaire et les charges sociales afférentes peuvent être déduits du revenu imposable.

En utilisant les actifs comme base de comparaison, les résultats sont similaires. Il n’y aurait donc pas d’avantage important à choisir un type de rémunération plutôt qu’un autre. Toutefois, en versant un salaire plutôt qu’un dividende, cela permet à l’actionnaire de cotiser « gratuitement » à la Régie des rentes du Québec (« RRQ ») et au Régime québécois d’assurance parentale. En d’autres mots, pour l’obtention de liquidités et d’actifs équivalents (tant sur le plan personnel que sur celui de la société), l’actionnaire contribue à un régime de retraite public (RRQ) qui lui donnera droit (éventuellement) à une rente de retraite pleinement indexée, et ce, jusqu’à son décès en plus de cumuler de l’espace REÉR.

Devrions-nous avoir le même réflexe lorsque les activités de location de la société sont à perte?

La rémunération à salaire aurait alors pour effet d’augmenter la perte locative, laquelle est reportable dans le temps. Cette perte a une valeur d’un point de vue financier étant donné qu’elle donne accès à des économies d’impôt futures. Toutefois, cet avantage n’est pas immédiat. D’ici à ce que la société puisse en bénéficier, celle-ci doit supporter des frais d’exploitation plus élevés en lien avec les charges sociales afférentes. Malgré ce décalage, en raison des économies d’impôt potentielles, la rémunération à salaire peut demeurer l’avenue la plus intéressante.

Si la société possède un solde d’IMRTDND positif, le versement d’un dividende en permet la récupération en plus d’éviter le paiement de charges sociales. Par conséquent, il donne un avantage immédiat à la société en matière de liquidités.

Pour contrecarrer cet avantage, le report de la perte locative découlant d’une rémunération à salaire doit se faire dans un délai restreint. Plus ce moment est loin dans le temps, plus les économies afférentes seront à la baisse. Dans ce contexte, comme le dollar se déprécie dans le temps, les liquidités obtenues aujourd’hui avec le versement d’un dividende donneraient un plus grand avantage à l’actionnaire.

Pour consulter l’arbre de décision en grand format, cliquer ici.

Décision d’épargne

La décision d’épargne est difficilement dissociable de la décision de rémunération, car une modification de l’une a un impact sur l’autre, et vice versa.

Très brièvement, la maximisation des abris fiscaux personnels nécessite le versement d’un salaire plus élevé, ce qui crée une déduction supplémentaire dans la société, diminuant ainsi l’impôt des sociétés. L’investissement au REÉR n’occasionne pas d’impôt personnel supplémentaire étant donné que la cotisation peut être déduite du revenu de l’actionnaire. La résultante est que plus de sommes sont disponibles au réinvestissement et moins d’impôts sont payés dans la société.

En somme, alors qu’il est habituel de rémunérer l’actionnaire d’une société immobilière par dividende pour récupérer l’impôt temporaire, on constate qu’il peut parfois être plus rentable de procéder par salaire. De plus, le fait de maximiser avant tout les abris fiscaux personnels permettrait d’investir un montant plus élevé. Ces conclusions ne peuvent, bien évidemment, être appliquées systématiquement à tous les actionnaires d’une société immobilière, mais il est intéressant de constater qu’il ne faut pas hésiter à remettre en question certains réflexes!

Par Michèle Audet, CPA, Barricad, maudet@barricad.ca et Sophie Casgrain, avocate fiscaliste, Barricad, scasgrain@barricad.ca

Ce texte a été publié initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 28, n^o 2 (Été 2023).

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Fiscaliste et planificateur financier, elle a commencé sa carrière en 1993 chez Raymond Chabot Grant Thornton. Après y avoir passé 14 ans, elle est entrée à la Banque Nationale en 2007 et y occupait jusqu’à récemment le poste de conseillère principale, Planification et fiscalité pour Trust Banque Nationale. Elle possède une maîtrise en fiscalité de l’Université de Sherbrooke.

« Natalie sera un atout de taille pour notre organisation. (…) Grâce à son expertise approfondie et son intérêt marqué pour la compréhension et l’application des lois fiscales et surtout de leurs impacts pour les particuliers, elle saura transmettre ses connaissances sur les meilleures pratiques lors des différentes formations qu’elle animera », a déclaré le CQFF.

Natalie Hotte a siégé au conseil d’administration de l’Association de planification fiscale et financière (APFF) de 2017 à 2022. Elle a également siégé au conseil d’administration de l’Institut québécois de planification financière (IQPF) de 1999 à 2007. En juin 2013, l’IQPF lui a attribué le titre honorifique de membre honoraire. Actuellement, elle agit à titre de mentore en fiscalité pour cette organisation.

Créé en 1992 par le fiscaliste Yves Chartrand, le CQFF est spécialisé dans la formation et l’information en fiscalité canadienne et québécoise. Il a pour mission d’être la référence fiscale au Québec et de propulser les connaissances dans ce domaine par son offre de formation et par ses contenus concrets et pratiques. Par ses formations, il rejoint annuellement plus de 9 000 participants issus des domaines de la fiscalité, de la comptabilité et de la planification financière. En 2021, le CQFF s’est associé à Raymond Chabot Grant Thornton.

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Comme son nom l’indique, cette loi prévoit des obligations concernant la protection des renseignements personnels qui s’imposent sur les organismes publics ainsi que sur les entreprises du secteur privé faisant affaire au Québec, que leurs activités soient ou non à caractère commercial. Par ce fait, elle modernise le cadre législatif afin de l’adapter aux différents enjeux de la réalité technologique d’aujourd’hui.

La Loi 25 donne davantage de contrôle et d’information aux individus en plus de bonifier les règles entourant le consentement quant au partage des renseignements personnels. Cette loi oblige par ailleurs les entreprises à adopter et à mettre en œuvre de bonnes pratiques visant à assurer la protection des renseignements personnels.

Cadre général d’application de la Loi sur le secteur privé

Tout d’abord, il importe de bien définir certains termes employés dans la Loi sur le secteur privé afin d’avoir une meilleure compréhension du présent texte et des différents concepts abordés.

La notion de « renseignement personnel » est évidemment au cœur de la Loi sur le secteur privé. Elle est définie comme étant « tout renseignement qui concerne une personne physique et permet, directement ou indirectement, de l’identifier ». La Loi 25 apporte la modification de la définition par l’ajout du passage « directement ou indirectement », lequel entrera en vigueur le 22 septembre 2023. De manière générale, il est interdit de communiquer un renseignement personnel sans le consentement de la personne concernée.

La « personne concernée », quant à elle, fait référence à toute personne sur laquelle un organisme ou une entreprise détient des renseignements personnels. Il peut s’agir, par exemple, de clients, fournisseurs, employés, consultants et entrepreneurs indépendants, etc.

S’inspirant des lois fédérales et internationales ainsi que des recommandations émises dans les rapports de la Commission d’accès à l’information, la Loi 25 a pour objectif de définir « un encadrement moderne, évolutif et équilibré », surtout en matière de transactions commerciales. Le législateur, lors de la rédaction de cette loi, s’est efforcé de trouver un équilibre entre deux enjeux importants, soit un désir de mieux protéger et de contrôler les renseignements personnels et une volonté de ne pas accabler les organismes avec les nouvelles obligations (QUÉBEC, Assemblée nationale, Journal des Débats de la Commission des institutions, 1^re sess., 42^e légis., 22 septembre 2020, « Consultations particulières et auditions publiques sur le projet de loi n° 64, Loi modernisant des dispositions législatives en matière de protection des renseignements personnels », 15h00 (M. Jolin-Barrette)).

Application de la Loi lors des transactions commerciales

Avant la réforme de la Loi sur le secteur privé

Sous la version antérieure de la Loi sur le secteur privé, tout consentement pour la collecte, l’utilisation ou la communication des renseignements personnels à un tiers devait être donné de manière manifeste, libre, éclairée et seulement à des fins précises. Bien qu’il existât quelques exceptions où il était possible de communiquer des renseignements personnels sans le consentement de la personne concernée, la dérogation quant à l’obtention du consentement ne s’appliquait qu’à des cas spécifiques. Aucune exemption portant sur les transactions commerciales n’était prévue, donc le régime général nécessitant le consentement exprès était de rigueur.

De plus, la notion de consentement implicite n’existait pas sous la Loi sur le secteur privé. En vertu des exigences énoncées par l’article 14, « il en ressort que tout consentement donné doit être explicite et ne peut être implicitement sous-entendu » (Antoine AYLWIN et Karl DELWAIDE, « Leçons tirées de dix ans d’expérience : la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé du Québec », S.F.C.B.Q., Développements récents en droit des affaires, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005). Seuls les consentements exprès sont alors valides. En pratique, requérir et obtenir le consentement de chaque personne pouvait devenir un obstacle aux entreprises qui négocient entre elles. Il était ardu lors d’une transaction commerciale, pour un vendeur diligent, d’obtenir le consentement de toutes les personnes concernées avant de divulguer des renseignements personnels.

En raison du fait que la Loi sur le secteur privé entraînait de nombreux problèmes liés à la gestion de renseignements personnels dans le cadre de transactions commerciales, une modification était nécessaire pour y prévoir des exceptions.

Après la réforme de la Loi sur le secteur privé

La Loi 25 prévoit plusieurs modifications à la Loi sur le secteur privé, dont l’article 18.4 en matière de transactions commerciales. Cet article prévoit une exception à la communication de renseignements personnels et à l’obtention du consentement de la personne concernée dans le cadre d’une transaction commerciale, pourvu que les conditions y étant énoncées soient évidemment respectées. L’article 18.4, alinéa 1 est entré en vigueur en septembre 2022 et indique notamment :

« D’abord, la transaction en question doit constituer une “transaction commerciale” conformément à l’article.

• Ensuite, la communication des renseignements doit être qualifiée de “nécessaire” pour la conclusion de la transaction.
• Enfin, les parties à la transaction doivent préalablement conclure une entente imposant les quatre conditions énumérées à l’alinéa 2 de l’article 18.4 pour la partie qui reçoit les données. »

La définition d’une transaction commerciale

La « transaction commerciale » a une définition différente dans les lois sur la protection des renseignements, selon les juridictions. Sa définition dans le projet de loi était plus restrictive que celle du fédéral et des autres provinces. Elle a donc été élargie afin d’inclure « l’aliénation ou [de] la location de tout ou partie d’une entreprise ou des actifs dont elle dispose, [d’] une modification de sa structure juridique par fusion ou autrement, [de] l’obtention d’un prêt ou de toute autre forme de financement par celle-ci ou [d’] une sûreté prise pour garantir une de ses obligations » (nos modifications).

La notion de nécessité

Selon le Dictionnaire de droit québécois et canadien d’Hubert Reid, la notion de nécessité « se dit d’une condition, d’un moyen que la loi impose pour la validité d’un acte » et fait donc référence à ce qui est « indispensable, dont on ne peut se passer ».

Dans le cadre des transactions commerciales, les renseignements personnels qui sont nécessaires varient selon la nature et les circonstances entourant la transaction en cause. On peut alors penser aux informations qui sont nécessaires pour permettre de mener à bien une vérification diligente, ou encore, pour permettre les représentations et les garanties faites par un vendeur, à titre d’exemple.

La notion de « mesures nécessaires »

Afin que l’entente conclue entre les parties soit valide selon l’article 18.4, elle doit prévoir, comme une des conditions d’application, que la partie qui recevra les renseignements personnels prenne « les mesures nécessaires pour assurer la protection du caractère confidentiel du renseignement ».

Les politiques et les pratiques visant à assurer la protection de ces renseignements doivent « être proportionnées à la nature et à l’importance des activités de l’entreprise ». Différents exemples de mesures de protection existent alors selon l’étape du cycle de vie d’un renseignement personnel.

La destruction des renseignements personnels

Selon la nouvelle version de la Loi sur le secteur privé, un renseignement personnel doit être détruit par la personne qui l’a reçu dès qu’une transaction commerciale n’est pas conclue ou si son utilisation n’est plus nécessaire aux fins de la conclusion de la transaction commerciale. Or, cette loi est silencieuse quant à la façon de procéder. Les autres lois en matière de protection de renseignements personnels ou bien les normes ISO sont alors d’excellentes sources d’inspiration.

Selon nous, il est nécessaire de s’assurer que les informations soient bien organisées et cataloguées de manière à permettre leur identification et leur destruction. Les normes de destruction peuvent varier en fonction de la sensibilité des informations et de la manière dont elles sont stockées. Des registres doivent être mis en place pour aider l’entreprise à identifier les informations en sa possession et à enregistrer leur destruction.

Selon la Commission d’accès à l’information du Québec, pour les documents en format papier contenant des données personnelles, la méthode de destruction appropriée est le déchiquetage et l’incinération. Quant au Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Ontario, si les documents sont sur un média numérique, ils doivent faire l’objet d’un formatage, d’une réécriture et d’une suppression électronique sécurisée, aussi connu sous le nom de déchiquetage numérique. Enfin, l’élimination des documents doit inclure une preuve de destruction.

Les obligations à la suite de la conclusion de la transaction

Dans la nouvelle version de la Loi sur le secteur privé, le législateur indique les obligations à suivre lorsque la transaction commerciale est conclue. Une des obligations est d’aviser la personne concernée dans un délai raisonnable que la partie détient des renseignements personnels la concernant en raison de la transaction. Il importe alors de déterminer ce que signifie un délai raisonnable.

Encore une fois, la Loi sur le secteur privé n’indique pas quel est le délai approprié pour informer la personne concernée à la suite d’une transaction.

Nous croyons donc qu’il est possible de s’inspirer d’autres dispositions de la même loi. À l’article 32, un autre article modifié par l’entremise de la Loi 25, il est indiqué qu’une personne qui fait une demande d’accès ou de rectification doit recevoir une réponse au plus tard dans les 30 jours de la date de réception de la demande. Par analogie, nous pouvons penser que si un délai de 30 jours est raisonnable pour recevoir une réponse à une demande d’accès à l’information, ce même délai serait également raisonnable pour informer les personnes concernées à la suite d’une transaction commerciale.

Conclusion

L’entrée en vigueur de la Loi 25 en matière de protection de renseignements personnels apporte non seulement une plus grande protection pour la population québécoise, mais aussi beaucoup de nouvelles obligations pour les entreprises. Ces dernières, ayant une grande incitative à bien protéger les renseignements personnels de leurs clients et de leurs employés, devront alors rapidement se conformer et adapter leurs pratiques actuelles afin d’assurer une plus grande protection des données personnelles qu’ils auront en leur possession ou qu’ils traiteront.

En matière de transactions commerciales, toutefois, la Loi 25 amène un système d’exceptions qui fera le bonheur des professionnels du droit et des entreprises.

Par Guillaume Lapierre, avocat, Associé, Therrien Couture Joli-Cœur s.e.n.c.r.l., Guillaume.Lapierre@groupetcj.ca

et Mélissa Pelletier, avocate, Associée, Directrice – Groupe de droit des affaires, Therrien Couture Joli-Cœur s.e.n.c.r.l., Melissa.Pelletier@groupetcj.ca

Les auteurs tiennent à remercier M^me Heting Xu, stagiaire en droit au cabinet, pour sa contribution à la recherche et à la rédaction du présent article.

Ce texte a été publié initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 28, n^o 2 (Été 2023).

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Qu’est-ce qu’une « opération désignée » ? Il s’agit d’une opération dont la forme et la substance des faits propres au contribuable ou à la société de personnes s’apparentent de façon significative à la forme et à la substance des faits d’une « opération déterminée » par le ministre et publiée à la Gazette officielle du Québec.

Le 17 mars 2021, le ministre des Finances du Québec, M. Eric Girard, publiait dans la Gazette officielle du Québec la première version du Règlement concernant les opérations à divulgation obligatoire (« Règlement ») définissant quatre « opérations déterminées » :

• Opération 1 – Évitement de l’aliénation réputée d’un bien d’une fiducie;
• Opération 2 – Paiement vers un pays non conventionné;
• Opération 3 – Multiplication de la déduction pour gains en capital (« DGC »); et
• Opération 4 – Commerce d’attributs fiscaux.

Le Règlement a ensuite fait l’objet d’une première modification effective le 29 juin 2022. Plusieurs articles ont été rédigés sur le sujet et vous devrez vous y référer pour approfondir vos connaissances sur le sujet.

Concernant plus particulièrement l’opération 3, il convient de rappeler que deux planifications de multiplication de la DGC sont incluses, à savoir :

• lorsqu’une personne (généralement l’entrepreneur) utilise des accommodateurs pour bénéficier plusieurs fois de la DGC, notamment par le biais d’une fiducie, et se voit retourner une partie ou la totalité du gain des accommodateurs; et
• le conjoint de l’actionnaire est introduit dans l’actionnariat afin de multiplier la DGC réclamée par une manipulation des règles d’attribution entre conjoints.

Le 22 avril 2022, Revenu Québec a publié sur son site les premières « opérations exclues ». Une opération exclue est une position administrative selon laquelle une opération ou une série d’opérations n’est pas visée par la description générique d’une opération déterminée ou est exclue de son application. Ainsi, Revenu Québec considérait comme exclues les deux opérations suivantes, qui sont cumulatives :

• le transfert, après le 22 avril 2022, d’un montant qui est égal ou moindre au montant de la partie non imposable du gain en capital; et
• le transfert d’un montant égal ou moindre au montant obtenu au moyen de la formule suivante : A-B-C, où :
• A correspond au gain en capital imposable;
• B correspond à la DGC déduite dans le calcul du revenu imposable pour une année d’imposition en vertu de l’article 726.7.1 L.I.;
• C correspond à l’impôt au taux marginal (total des taux fédéral et provincial) calculé sur le total du gain en capital imposable, moins la déduction représentée par la variable B, découlant de l’aliénation.

En bref, cela signifie que toute personne dont on veut utiliser la DGC doit effectivement recevoir les fonds représentants la portion imposable du gain en capital pour laquelle la DGC est utilisée. Quant au sens à donner à l’aspect « cumulatif » des exclusions, ce serait intéressant que Revenu Québec nous donne un exemple chiffré.

Les divulgations obligatoires ont refait surface récemment puisque qu’une nouvelle exclusion est applicable depuis le 5 juin 2023 concernant les opérations de multiplication de la DGC. En effet, Revenu Québec a ajusté sa position administrative en catimini en ajoutant une nouvelle opération exclue :

« L’attribution, par une fiducie, d’un gain en capital imposable en faveur du bénéficiaire et payable par l’émission d’un billet si, à la fois,

• ce billet est remboursé avant l’échéance du délai de 60 jours qui est prévu pour faire la divulgation de l’opération désignée et qui est applicable au particulier visé;

• il est établi que le remboursement n’a pas été fait comme partie d’une série d’opérations et de remboursements. »

La morale de cette histoire : le site de Revenu Québec, on gagne à y aller souvent!

Par Thierry Lavigne-Martel, avocat, M. Fisc., TEP, Martel Cantin, Avocats, ThierryMartel@martelcantin.ca

Ce texte a été publié initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 28, n^o 2 (Été 2023).

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