D’abord, l’examen du secteur des FNB par la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario constate que les FNB offrant une transparence quotidienne des actifs en portefeuille ainsi que le fait que les FNB gérés passivement avaient tendance à afficher un écart de prix par rapport à la valeur liquidative qui est inférieur par rapport à ces homologues. Cet écart constitue une des mesures de la liquidité relative d’un FNB, un écart plus faible étant un facteur favorable à la liquidité.

De plus, il existe des preuves qui démontrent que les FNB gérés passivement offrent une meilleure expérience en matière de liquidité pour les clients. Or, il n’y a pas de preuve que la divulgation complète au public des actifs sous-jacent nuise à la liquidité du FNB ou à l’efficience du processus d’arbitrage de ce FNB, processus par lequel les participants d’un marché s’assurent que le prix d’un FNB se rapproche de la valeur liquidative de ses actifs sous-jacents.

Les ACVM notent également que le secteur des FNB comprend, hormis l’émetteur de fonds et du client, un troisième acteur qui est un important fournisseur de liquidité pour un FNB, soit le mainteneur de marché. Celui-ci est souvent un courtier ou un courtier désigné.

Ces derniers sont les seuls participants autorisés (PA) au marché qui sont autorisés par le gestionnaire d’un FNB à créer et à racheter des parts d’un tel fonds, ce qui leur permet d’ajuster l’offre de parts du FNB à la demande du marché. En plus de ce rôle qu’ils remplissent sur le marché primaire, les PA sont aussi d’importants fournisseurs de liquidité pour les FNB du marché secondaire en général (achats et vente de parts de FNB).

Dans le secteur des FNB, la coexistence des marchés primaire et secondaire donne lieu à des occasions d’arbitrage qui facilitent le rapprochement du cours des parts des FNB et de la valeur liquidative sous-jacente du portefeuille du FNB.

Politiques et procédures relatives à la création et au rachat de parts

Les régulateurs proposent que les FNB soient tenus de respecter des politiques et procédures écrites en matière de création et de rachat de parts.

« Pour l’heure, les prospectus de FNB fournissent quelques renseignements sur le processus de création et de rachat de parts (par exemple, l’heure limite, et si la contrepartie doit prendre la forme de comptant, de titres, ou les deux), mais sont muets quant aux politiques du gestionnaire du FNB en la matière (comme la méthode utilisée pour établir la contrepartie du bloc de parts et la contrepartie du rachat). Nous croyons comprendre que bon nombre de gestionnaires de FNB sont dotés de politiques et de procédures écrites ou de directives et de pratiques internes concernant la création et le rachat de parts. La proposition des ACVM a pour objectif de rendre officielles ces pratiques, au même titre que l’instauration de politiques et de procédures écrites relatives à d’autres processus clés, comme l’évaluation des fonds », lit-on dans le document.

Ces politiques devraient être approuvées par le conseil d’administration du gestionnaire du FNB et faire l’objet d’un examen et de vérifications, et tenir compte des questions de conflits d’intérêts.

Un conflit d’intérêts peut par exemple émerger lorsque les FNB qui créent et rachètent des parts le font en contrepartie de titres et non au comptant. Malgré sa souplesse, cette façon de faire, appelée contrepartie sur mesure, peut engendrer de potentiels conflits d’intérêts.

« Par exemple, un PA membre du même groupe que le gestionnaire du FNB, ou un PA à qui le FNB (et d’autres FNB faisant partie de la même famille) fait appel pour maintenir l’arbitrage, peut influencer en sa faveur l’établissement de la contrepartie sur mesure à l’étape des négociations », lit-on dans le document des ACVM.

Instaurer des politiques et des procédures relatives à la création et au rachat de parts permettrait notamment de :

• faire que les activités sur le marché primaire soient surveillées par les gestionnaires des FNB, rehaussant ainsi sa solidité ;
• mettre en place un mécanisme de création et de rachat de parts transparent dont les coûts sont quantifiables pour faciliter l’arbitrage ;
• réduire les conflits d’intérêts potentiels ;
• favoriser la concurrence entre les PA en les mettant sur un pied d’égalité lorsqu’ils font affaire avec un FNB.

Opérations effectuées sur le marché secondaire

Les ACVM proposent que les FNB soient tenus de présenter sur leur site Web, dans un format accessible, de l’information mise à jour quotidiennement sur le fonctionnement du mécanisme d’arbitrage et la négociation sur le marché secondaire pour aider les investisseurs à évaluer leurs décisions de placement et de négociation.

Les régulateurs visent ainsi à :

• Améliorer la compréhension qu’ont les investisseurs des caractéristiques du FNB – Les mesures fournies aident les investisseurs à apprécier le fonctionnement de l’arbitrage et à comprendre l’incidence de la prime ou de l’escompte ainsi que les écarts cotés sur les titres qu’ils détiennent.
• Rehausser la transparence – Les mises à jour quotidiennes permettent la publication d’information davantage à jour que celle figurant dans l’aperçu du FNB.
• Faciliter la comparaison – La présentation d’information normalisée pour des périodes uniformes permet une meilleure comparaison des FNB.

Pour l’heure, l’information relative aux cours et à la valeur liquidative des parts du FNB se trouve dans l’aperçu du FNB sous le titre « Information sur l’établissement du prix » et l’information qui s’y trouve n’est pas mis à jour de manière continue.

Les ACVM proposent que le FNB présente notamment les mesures suivantes :

• la valeur liquidative par titre, le cours de clôture et la prime ou l’escompte ;
• un tableau montrant le pourcentage des jours de bourse au cours desquels les titres se sont négociés à prime ou à escompte pendant la dernière année civile ;
• un graphique linéaire illustrant les primes ou les escomptes pour la dernière année civile et les trimestres civils terminés depuis le début de l’année suivante
• si la prime ou l’escompte de toute catégorie ou série de titres offerte est supérieur à 2 % pendant plus de sept jours ouvrables consécutifs, ainsi qu’une analyse des facteurs dont on peut raisonnablement penser qu’ils ont contribué de façon importante à la prime ou à l’escompte ;
• l’écart acheteur-vendeur médian, exprimé en pourcentage, pendant les 30 derniers jours civils.

Surveillance de l’arbitrage et de la fourniture de liquidité

Le mécanisme d’arbitrage joue un rôle central dans la liquidité d’un FNB ainsi que sa négociation à un juste prix et les régulateurs en sont conscients, comme l’indique le document de consultation : « L’attente selon laquelle le cours du marché d’un FNB concordera étroitement avec sa valeur sous-jacente se fonde sur l’idée que les PA et les autres fournisseurs de liquidité tirent parti des possibilités d’arbitrage pour corriger les écarts de prix. La bonne marche de ce mécanisme d’arbitrage est essentielle au bon fonctionnement des FNB. »

Pour cette raison, les ACVM proposent que les émetteurs de FNB surveillent le mécanisme d’arbitrage et la fourniture de liquidité sur le marché secondaire et établissent et maintiennent des politiques et des procédures destinées à cette surveillance. « Cette supervision aiderait à vérifier que les accords qu’il a conclus en vue de faciliter l’arbitrage permettent de maintenir des cours sur le marché secondaire qui se rapprochent de la valeur sous-jacente du FNB », écrivent les ACVM.

Les ACVM font également d’autres propositions d’améliorations du cadre dans le document d’information, dont certaines ont été traitées dans l’article suivant : Vers un nombre minimal de PA par FNB ?

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Ces communications, qui se déroulent par des moyens non surveillés comme les messageries personnelles, les réseaux sociaux, ou même les conversations en face à face, peuvent poser des risques significatifs en matière de conformité pour les entreprises parce qu’elles ne sont pas enregistrées ou documentées.

Une majorité de répondants (59 %) les ont identifiées comme la principale source de préoccupation en matière de conformité, suivie de près par la publicité et le marketing, cités par 57 % des participants. L’intelligence artificielle et l’analyse prédictive se placent en troisième position avec 46 %. La cybersécurité (37 %), les fonds privés (16 %) et les conflits d’intérêts (10 %) s’ajoutent à cette liste.

Cette enquête annuelle, qui est le fruit d’une collaboration entre l’Investment Adviser Association (IAA), l’ACA Group et Yuter Compliance Consulting, montre également que les conseillers en investissement consolident leurs programmes de conformité pour mieux répondre aux nouvelles réglementations et risques émergents. En effet, 65 % des conseillers ont effectué ou prévoient de réaliser un examen fictif de conformité de la Securities and Exchange Commission (SEC), un outil devenu central pour anticiper et se préparer aux contrôles réels.

Un outil d’amélioration

La majorité des répondants indique que des examens de la SEC au cours des cinq dernières années ont poussé à des améliorations significatives dans des domaines clés, tels que :

• la surveillance des communications électroniques et les communications hors canal (73 %),
• la publicité et le marketing (65 %),
• la cybersécurité (57 %),
• la vérification diligente des fournisseurs (44 %)
• et les livres et registres (36 %).

Dans un contexte où la technologie et les données client deviennent de plus en plus critiques, il n’est pas étonnant que les professionnels de la conformité mettent l’accent sur les communications hors canal, souligne Carlo di Florio de l’ACA Group. Les organisations doivent « développer des stratégies de surveillance électronique robustes pour atténuer les risques associés et protéger les données des clients », a-t-il mentionné.

« L’enquête reflète une augmentation des tests dans les domaines critiques, alors que la charge de travail des responsables de la conformité continue d’augmenter de manière significative », a noté pour sa part Karen Barr, présidente et chef de la direction de l’IAA.

Cette 19^e édition de l’enquête a recueilli les avis des professionnels de la conformité de 595 sociétés de conseil en investissement de diverses tailles.

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• En 1999, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont chargé Stephen Erlichman de résumer l’état de la gouvernance au Canada et à l’étranger et de formuler des recommandations précises pour améliorer la gouvernance des fonds. Il a publié son rapport intitulé Making it Mutual : Aligning the Interests of Investors and Managers: Recommendations for a Mutual Fund Governance Regime in Canada (Harmonisation des intérêts des investisseurs et des sociétés de gestion : recommandations pour un régime de gouvernance des OPC au Canada).
• En mars 2002, les ACVM ont publié la Proposition 81-402 intitulée Vers un nouvel équilibre, cadre renouvelé pour la réglementation des OPC et des sociétés de gestion (la « proposition ») énonçant leur vision de la réglementation des organismes de placement collectif et de leurs gestionnaires. Cette Proposition mettait de l’avant un solide système de gouvernance des fonds avec un organe de type « conseil » qui superviserait toutes les activités du gestionnaire de fonds.
• Le 9 janvier 2004, les ACVM ont publié aux fins de commentaires la première version de « Rule and Commentary » (la « Proposition de 2004 »). En réponse à la forte demande du secteur de limiter le rôle de l’organe de gouvernance, appelé « comité d’examen indépendant », la Proposition de 2004 a restreint l’objectif de l’organe de gouvernance à la surveillance des conflits d’intérêts potentiels qui existent pour les gestionnaires de fonds d’investissement dans le cadre du fonctionnement de leurs fonds.
• En mai 2005, un Avis de consultation sur le projet de Règlement 81-107 a été publié. Après réception des commentaires, la Règle 81-802 de la CVMO mettant en œuvre le Règlement 81-107 sur le comité d’examen indépendant des fonds d’investissement a été publiée en novembre 2006 et est entrée en vigueur en 2007.
• Depuis 2007, les comités d’examen indépendants se sont révélés être un modèle de gouvernance d’entreprise efficace qui a été adopté par le secteur et les organismes de réglementation. Les comités d’examen indépendants ont réussi à régler la question des conflits d’intérêts.

Pourquoi le travail d’un comité d’examen indépendant est-il important pour un conseiller en placement et son client ?

Le cadre du comité d’examen indépendant a été conçu pour examiner et traiter les conflits d’intérêts présentés par les gestionnaires. Alors, qu’est-ce qu’un conflit d’intérêts ? C’est :

« a) une situation dans laquelle une personne raisonnable considère que le gestionnaire ou une entité apparentée au gestionnaire a un intérêt qui peut entrer en conflit avec la capacité du gestionnaire d’agir de bonne foi et dans l’intérêt du fonds d’investissement ».

Nous considérons qu’il y a conflit d’intérêts lorsque les intérêts des différentes parties, comme les intérêts d’un client et ceux d’une personne inscrite, sont incompatibles ou divergents.

Dans une question de conflit d’intérêts simple, l’« intérêt » est celui du gestionnaire. Ainsi, le gestionnaire est perçu comme étant en conflit entre les mesures qui lui profitent et celles qui profitent au fonds. Ce conflit peut altérer son jugement. Le terme « intérêt » mentionné dans le Règlement 81-107 n’est pas défini et inclurait certainement tous les intérêts pécuniaires ainsi que les autres « intérêts ».

Pour qu’une question devienne une question de conflit d’intérêts, deux conditions doivent être remplies : la situation doit donner lieu à un intérêt qui peut entrer en conflit avec la capacité du gestionnaire d’agir i) de bonne foi et ii) dans l’intérêt supérieur du fonds.

Si tous les critères sont remplis, il y a conflit d’intérêts. Toutefois, cette définition ne vise pas à englober les questions sans conséquence. Il revient au gestionnaire de déterminer si une question de conflit d’intérêts est sans conséquence ou non. Les ACVM ont clairement indiqué qu’il incombe au gestionnaire de déterminer s’il y a lieu de soumettre une question au comité d’examen indépendant. Une fois que le gestionnaire a déterminé que la question d’un conflit d’intérêts se pose, il doit la soumettre au comité d’examen indépendant « avant d’agir à cet égard ».

Comment les gestionnaires gèrent-ils les conflits d’intérêts et quel est le rôle du comité d’examen indépendant ?

Il incombe au gestionnaire d’établir l’existence des conflits d’intérêts, de les gérer et de les surveiller, y compris de les soumettre au comité d’examen indépendant, le cas échéant. La première grande étape pour un gestionnaire consiste à créer un Manuel du conflit d’intérêts fondé sur ses politiques et procédures internes qui établissent l’existence de conflits d’intérêts. Le comité d’examen indépendant fera l’examen et formulera des commentaires sur ce Manuel.

Parmi les types de conflits d’intérêts fréquents, mentionnons les questions relatives aux frais imputés aux fonds, la répartition des opérations, le traitement des erreurs de prix ou d’autres erreurs, les problèmes de meilleure exécution, les ententes de ristourne sur le courtage (soft dollar arrangements), la négociation à court terme et la négociation tardive, ainsi que la sélection et la surveillance des sous-conseillers.

Le comité d’examen indépendant n’a aucune obligation et aucun rôle proactif dans l’établissement de l’existence de conflits d’intérêts. Son rôle et sa responsabilité consistent à acquérir une compréhension suffisante des activités du gestionnaire pour poser des questions d’approfondissement. À chaque réunion et lors du processus annuel d’autoévaluation, le comité d’examen indépendant demandera si toutes les questions de conflits d’intérêts lui ont été soumises et, si ce n’est pas le cas, se renseignera sur ce que le gestionnaire a fait pour les régler.

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1. des opérations spécifiques dites « à signaler » désignées par le ministre du Revenu national; et
2. les opérations générales dites « à déclarer » qui répondent à des critères définis (auparavant, une opération devait être déclarée si elle remplissait deux des trois marqueurs généraux suivants : une rémunération conditionnelle, une clause de confidentialité et une protection contractuelle. Désormais, la présence d’un seul de ces marqueurs impose la divulgation d’opération « à déclarer »).

Ces modifications soulèvent des enjeux importants en matière de secret professionnel (« SP ») et de conflit d’intérêts.

Comparaison entre le fédéral et le provincial

Les nouvelles mesures introduites par les RDO fédérales sont très strictes :

237. tous les conseillers, tels qu’ils sont définis au paragraphe 237.3(1) L.I.R., c’est-à-dire toute personne impliquée notamment dans la création, la planification et la mise en œuvre d’une opération ou d’une série d’opérations, doivent la divulguer, même si les autres parties à l’opération, incluant le client du conseiller, l’ont déjà fait;
238. la période de divulgation est désormais de 90 jours à compter de l’opération ou de la date du début de la série d’opérations (auparavant au 30 juin de l’année suivante);
239. les pénalités pour non-divulgation ont été sévèrement augmentées, pouvant atteindre 110 000 $ en plus des honoraires (auparavant limitées aux honoraires des conseillers ou des promoteurs); et
240. les dispositions pénales de l’article 238 L.I.R. pouvant inclure l’emprisonnement jusqu’à 12 mois ou une amende de 25 000 $ pourraient aussi s’appliquer.

Au Québec, l’approche est plus modérée. Le volet des règles qui s’appliquent aux professionnels cible uniquement les promoteurs ou les conseillers qui commercialisent l’opération (et non tous les conseillers). Une seule divulgation sans identification précise des contribuables est requise et cette obligation s’applique à la première application d’une stratégie fiscale. L’objectif semble se concentrer davantage sur l’identification des planifications fiscales risquées plutôt que sur l’identification des contribuables.

Impact sur le SP et le conflit d’intérêts

Respect du SP

Le SP est solidement ancré comme un principe de justice fondamental en vertu de l’article 8 de la Charte canadienne des droits et libertés. D’ailleurs, la Cour suprême du Canada a déclaré le paragraphe 231.2(1) et l’article 231.7 L.I.R., qui autorisent l’envoi de demandes péremptoires et l’obtention en Cour fédérale d’une ordonnance pour en forcer l’exécution en cas d’inobservation, inapplicables aux avocats et aux notaires en leur qualité de conseillers juridiques (Chambre des notaires, [2016] 1 R.C.S. 336, par. 93). Les RDO prévoient que l’avocat et le notaire, aussi inclus dans la définition d’« avocat » selon le paragraphe 232(1) L.I.R., sont dispensés de divulguer des informations qu’ils croient être protégées par le SP.

Or, le SP est un privilège qui appartient au client et non à l’avocat (Andrews, [1989] 1 R.C.S. 143, 188). Les RDO imposent donc aux avocats la responsabilité délicate de déterminer ce qui relève ou non du SP, une tâche qui pourrait directement entraver les droits du client au SP, sans prévoir un processus de consultation du client, comme le dénonce pourtant la Cour suprême (Chambre des notaires, par. 45-52). Cette tâche est d’autant plus délicate qu’elle doit se faire en l’absence de définition légale du SP.

De façon générale, la jurisprudence actuelle prévoit que le SP s’applique lorsque les conditions d’application suivantes sont remplies : i) une communication avec un avocat; ii) pour un avis juridique; et iii) considérée comme confidentielle (Descôteaux, [1980] 1 R.C.S. 860, 872-873). Il existe une présomption que tous les faits liés à la relation avocat-client bénéficient de la protection du SP (Maranda, 2003 CSC 67, par. 33). Le SP ne vise pas une catégorie limitée de documents, mais bien le contenu d’un document et ce qu’il peut révéler sur la relation et les communications entre le client et son avocat (Chambre des notaires, par. 73).

En matière de planification fiscale, seul l’avis juridique est généralement protégé. Le SP ne s’étend habituellement pas aux avocats en tant que conseillers d’affaires et aux documents qui reflètent des opérations commerciales réalisées dans le cadre de réorganisations (agendas de clôture, conventions d’actionnaires, résolutions) (Revcon, 2015 C.F. 524, par. 20 et 33). La question fondamentale consiste donc à savoir si l’avocat est sollicité afin de donner un avis juridique qui guide une conduite future ou évalue une conduite passée (Trillium, 2013 ONSC 1789, par. 12). Cet avis juridique s’étend aux conséquences fiscales des opérations et aux obligations de déclaration (Revcon, par. 41).

Malgré ces règles générales établies par la jurisprudence, plusieurs zones d’incertitude demeurent, comme le démontrent notamment les exemples suivants :

• L’identité des demandeurs dans un recours collectif n’a pas été considérée comme protégée par le SP (Whirpool, 2022 QCCA 787, par. 9-11).
• En revanche, l’identité du payeur des frais d’avocats et le nom des clients ont été jugés couverts par le SP (Tremblay, 2013 QCCS 447, par. 43; Métaux Kitco inc., 2016 QCCQ 12090, par. 165-172).
• De plus, le contenu spécifique des factures de l’avocat (montant des honoraires, détail des services rendus et date) et les registres comptables de l’avocat bénéficient d’une présomption selon laquelle ils sont protégés par le SP (Maranda, 2003 CSC 67, par. 33; Thompson, 2016 CSC 21, par. 19).
• Cependant, le non-paiement des honoraires de l’avocat peut ne pas être couvert par le SP, notamment dans le contexte d’une demande de cesser d’occuper pour un client dans un dossier judiciaire, pour cause de non-paiement des honoraires (Cunningham, 2010 CSC 10, par. 30-31).

Ces exemples mettent en lumière la complexité et les nuances de l’application du SP, et soulignent les défis de jugement que les avocats doivent affronter pour déterminer leur obligation de divulgation. Bien que les avocats puissent se prévaloir de la défense de diligence raisonnable pour justifier une non-divulgation, à savoir qu’ils croyaient raisonnablement que l’information était protégée par le SP, les notes explicatives du ministre des Finances du Canada indiquent qu’ils doivent documenter les informations protégées par le SP et divulguer celles qui ne le sont pas, afin de ne pas compromettre cette défense.

Conflit d’intérêts

La Cour suprême du Canada a établi dans le passé qu’il était inapproprié pour l’État d’imposer aux avocats des obligations qui minent leur devoir de se dévouer à la cause de leurs clients comme principe de justice fondamental (Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, 2015 CSC 7, par. 69 et suiv.). On parle de conflit d’intérêts lorsque cette loyauté de l’avocat envers son client est mise à l’épreuve parce qu’il se retrouve dans une situation où il serait susceptible de favoriser ses intérêts personnels ou ceux de tierces parties plutôt que ceux de son client (Neil, 2002 CSC 70, par. 31).

En matière de RDO, l’importance des pénalités est susceptible de placer l’avocat dans une situation intenable lorsqu’il est incertain de l’application ou non du SP à une situation donnée, puisqu’il aura alors le choix insoutenable de s’exposer à une lourde pénalité en ne divulguant pas ou de protéger son propre intérêt en procédant malgré tout à une divulgation.

Litiges en cours et leurs impacts potentiels

Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada c. Canada (Procureur général)

La Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada (« Fédération »), qui est l’association nationale des 14 ordres professionnels de juristes ayant comme mandat de réglementer la profession juridique canadienne dans l’intérêt du public, a déposé, le 11 septembre 2023, une procédure (S236280) pour faire déclarer inconstitutionnels les articles 237.3 et 237.4 L.I.R. à l’égard de leur application aux avocats. Le 24 novembre 2023, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a émis une injonction suspendant l’application de ces dispositions à l’égard des avocats jusqu’à ce qu’une décision au mérite sur l’application de ces dispositions aux avocats soit rendue.

Dans cette décision préliminaire, la Cour souligne que le Formulaire RC312 exige que les avocats divulguent des informations soumises à leur large devoir de confidentialité (identité du client, relation avocat-client, honoraires perçus, etc.) et qu’il existe un risque qu’ils commettent des erreurs en déterminant quelles informations sont privilégiées ou non (2023 BCSC 2068, par. 30 à 33). La Cour fournit aussi une liste non exhaustive de situations de conflit d’intérêts potentielles : i) il pourrait être dans l’intérêt de l’avocat de recommander une structure de transaction qui n’est pas visée par les RDO, même si elle n’est pas dans l’intérêt du client; ii) l’avocat pourrait être amené à conclure que certaines informations ne sont pas privilégiées, même dans les cas limites, et procéder à la divulgation pour éviter les pénalités; et iii) dans les cas où il y a un doute sur l’application du SP et où une pénalité contre l’avocat est appliquée, il pourrait devoir utiliser l’information privilégiée pour se défendre (par. 34).

Belgian Association of Tax Lawyers

Dans un jugement marquant du 8 décembre 2022, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme a invalidé l’article 8 de la directive de l’Union européenne, tel qu’il est intégré dans le droit belge, le jugeant contraire au SP et a souligné que la relation entre un avocat et son client est intrinsèquement confidentielle, incluant l’existence même de cette relation. La législation belge prévoyait une exception de SP à l’obligation de divulgation des opérations, mais elle imposait au professionnel visé : 1) d’informer les autres intermédiaires par écrit et de façon motivée qu’il ne peut satisfaire à l’obligation de déclaration, transférant cette obligation de déclaration aux autres intermédiaires; ou 2) en l’absence d’un autre intermédiaire, d’informer le contribuable de sa propre obligation de divulgation. La Cour a précisé que le fait d’informer les autres intermédiaires comportait la conséquence qu’ils apprennent l’existence de la relation entre l’avocat et son client, l’appréciation de l’avocat selon laquelle une opération doit faire l’objet d’une divulgation et le fait qu’il a été consulté à ce sujet, ce qui enfreint le SP (par. 29-30). La divulgation par d’autres intermédiaires à l’administration fiscale de l’identité de l’avocat et de la consultation de l’avocat par le client enfreint aussi le SP (par. 31-32). La Cour a conclu que la divulgation par l’avocat aux intermédiaires n’est pas strictement nécessaire à la réalisation de l’objectif de lutte contre les planifications fiscales abusives, car l’objectif est atteint par la divulgation par d’autres intermédiaires non tenus au SP et du contribuable lui-même (par. 52).

Questionnement sur le processus de désignation des « opérations à signaler »

Il y a aussi lieu de se questionner sur la méthode de désignation des « opérations à signaler », qui sont désignées de manière administrative par le ministre du Revenu national « de la façon qu’il juge appropriée », sans la nécessité d’une loi, d’un règlement ou même d’un arrêté ministériel. Le 1^er novembre 2023 le ministre du Revenu national a désigné une première liste d’opérations par une publication sur le site officiel du gouvernement du Canada.

En comparaison, au Québec, les « opérations désignées », visées par l’article 1079.8.1 de la Loi sur les impôts, sont déterminées par le ministre des Finances du Québec par règlement publié dans la Gazette officielle du Québec.

Cette divergence soulève la question de la légitimité constitutionnelle de la méthode de désignation fédérale, qui pourrait potentiellement être contestée devant les tribunaux en raison de l’absence d’un processus législatif transparent et démocratique dans la création d’obligations pouvant entraîner de lourdes pénalités.

Conclusion

Il sera important de suivre l’évolution du litige impliquant la Fédération, qui déterminera si les RDO, comme actuellement rédigées, continueront de s’appliquer aux avocats et aux notaires. De manière plus générale, il est permis de se demander si les objectifs légitimes visés par les RDO seraient tout de même atteints si le Canada avait suivi le modèle tracé par le Québec :

1. en n’assujettissant pas une opération ou une série d’opérations à une multitude de déclarations et en n’exigeant pas de divulgation par les conseillers lorsqu’une divulgation relative à l’opération ou à la série visée est faite par le client;
2. en limitant l’obligation de divulguer imposée aux professionnels à ceux qui trempent véritablement dans l’évitement fiscal, en faisant la promotion ou la commercialisation de stratégies fiscales agressives ou abusives; et
3. en assujettissant l’adoption des « opérations à signaler » à un processus qui exige au minimum l’adoption d’un règlement, d’un décret ou d’un arrêté ministériel.

En effet, il serait regrettable que les nouvelles RDO fédérales fassent l’objet d’interminables litiges devant les tribunaux, susceptibles de mettre en doute leur légitimité, tout en entraînant de l’incertitude quant à leur portée et à leur application.

Par : Félix Desbiens-Gravel, avocat, M. Fisc., Ravinsky Ryan Lemoine, s.e.n.c.r.l., fdgravel@ravinskyryan.com

Et : Félix St-Vincent Gagné, avocat, M. Fisc., Ravinsky Ryan Lemoine, s.e.n.c.r.l., fsvgagne@ravinskyryan.com

Ce texte a été publié initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 28, n^o 4 (Hiver 2023).

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Selon la première règle proposée, il serait interdit à un planificateur financier d’agir à titre de fiduciaire de succession, d’exécuteur testamentaire ou de fondé de pouvoir pour des biens, ou d’être sciemment désigné comme bénéficiaire d’un client, tout en continuant à fournir des conseils ou des services de planification financière à ce client, nous apprend un communiqué de presse. (Cette règle s’applique aux clients qui ne sont pas des membres de la famille immédiate).

Le Conseil des normes a constaté une augmentation du nombre de cas impliquant des planificateurs financiers agissant en leur qualité de professionnels et, en même temps, dans l’un des rôles spécifiés, selon le communiqué.

La deuxième règle proposée s’aligne sur les exigences renforcées en matière de connaissance du client dans le domaine des valeurs mobilières, dans le cadre des réformes axées sur le client – en particulier, l’obligation de prendre des mesures raisonnables pour obtenir le nom et les coordonnées d’une personne de confiance pour les clients, ainsi que le consentement des clients à contacter la personne de confiance dans des cas tels que l’exploitation financière potentielle ou les préoccupations relatives à la capacité mentale.

Les règles proposées soulignent l’engagement du Conseil à veiller à ce que les professionnels de la planification financière fassent passer les intérêts des clients en premier, selon le communiqué.

Le Conseil des normes a également annoncé des consultations sur des propositions de mise à jour, pour plus de pertinence et de clarté, des normes de responsabilité professionnelle, après avoir reçu les commentaires des professionnels de la planification financière et des représentants de la conformité.

En outre, une nouvelle norme de pratique relative au « suivi et à l’examen » a été proposée : si une mission de planification financière comprend un suivi continu, des examens doivent être effectués régulièrement, et toute hypothèse ou recommandation révisée résultant de ces examens doit être documentée et incorporée dans un plan financier mis à jour, selon le communiqué.

La période de consultation pour les changements proposés se termine le 5 décembre.

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« Certaines mesures incitatives associées au rendement des comptes clients concilient, dans bon nombre de cas, les intérêts du client et ceux de la personne inscrite, mais elles pourraient par la même occasion causer un conflit d’intérêts important. Il en est ainsi du fait qu’elles seraient susceptibles d’avoir une incidence sur les recommandations de la personne inscrite (par exemple, investir dans des titres plus risqués) afin d’obtenir la prime au rendement prévue. »

« Certaines sociétés examinées avaient omis d’établir que la rémunération reçue de tiers, y compris le fait d’en recevoir une plus élevée pour la vente de certains produits plutôt que d’autres, constituait un conflit d’intérêts important. »

« Certaines sociétés avaient un barème de frais standard, mais permettaient à des clients de négocier les frais qui leur étaient facturés ou s’éloignaient du barème; de plus, les clients n’étaient pas informés que les frais pouvaient différer ou être négociables. »

« Certaines sociétés n’ont pas repéré le conflit d’intérêts important qui consiste à lier la rémunération du superviseur ou du directeur de succursale aux ventes et au chiffre d’affaires des personnes physiques inscrites dont ils sont chargés d’évaluer la conduite. Ce type de rémunération comporte un conflit d’intérêts inhérent, car la rémunération des personnes responsables de la supervision n’est pas indépendante des activités qu’elles supervisent. »

Source : Avis conjoint 31-363 du personnel des Autorités canadiennes en valeurs mobilières et de l’Organisme canadien de réglementation des investissements.

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De toute évidence, « il y a encore beaucoup d’incompréhension ou de difficultés à mettre les mesures nécessaires en place », souligne ­Jean ­Morissette, consultant auprès de l’industrie des services financiers.

Maxime ­Gauthier, directeur général et chef de la conformité du cabinet ­Mérici ­Services financiers, fait écho à ces propos. « ­Il y avait des zones d’ombre et matière à interprétation pour les indications de clients, ce qui fait que ce type de conflit peut être perçu et géré différemment », ­constate-t-il.

De fait, bon nombre de sociétés ne considèrent pas les indications de clients provenant d’autres entités comme un conflit d’intérêts important. En revanche, la plupart jugent que les indications à d’autres entités constituent un conflit d’intérêts important, selon l’Avis ­31-363 publié conjointement en août dernier par les ­ACVM et l’OCRI.

Dans le premier cas, ­rappelons-le, la personne inscrite verse une commission d’indication à une autre partie en échange de la recommandation de clients actuels ou potentiels par cette dernière. L’indication de clients à d’autres entités amène pour sa part la personne inscrite à recevoir une commission pour avoir recommandé un client à une autre partie.

Or, qu’elles visent l’une ou l’autre de ces situations, « ces ententes contre rémunération comportent des conflits d’intérêts inhérents qui, d’après notre expérience, sont presque toujours des conflits d’intérêts importants qui doivent être traités au mieux des intérêts du client », indiquent les ­ACVM et l’OCRI.

Les commissions d’indication de clients, aussi bien reçues pour recommander un client que payées pour en obtenir un, peuvent en effet pousser la personne inscrite à placer ses intérêts, comme élargir ses activités ou accroître le chiffre d’affaires qu’elle tire de telles commissions, devant ceux du client, estiment les deux organismes. La personne inscrite devrait également garder à l’esprit que ces commissions comprennent tous les avantages, pas seulement d’ordre pécuniaire, octroyés pour l’indication qu’elle donne ou reçoit.

« ­Un conseiller devrait faire l’analyse des ententes d’indications proposées avant leur mise en vigueur en se basant sur les critères et des contrôles qui sont proposés dans l’avis », suggère l’AMF.

Dans l’avis, les régulateurs énoncent des mesures de contrôle visant à régulariser la situation. Dans le cas des indications de clients provenant d’autres entités, il est notamment proposé qu’aucun traitement préférentiel ne soit accordé aux clients indiqués dans le but de s’attirer un plus grand nombre de recommandations.

De plus, la personne inscrite qui reçoit une indication de clients ne peut pas exiger de ­ceux-ci des frais plus élevés que ceux payés par d’autres clients pour des produits et des services semblables, selon l’avis.

Par ailleurs, dans les cas d’ententes d’indication à d’autres entités, les régulateurs s’attendent non seulement à ce que la référence soit pertinente pour le client, mais aussi à ce que la personne inscrite interroge l’autre entité. Elle devrait également consulter les bases de données publiques pour vérifier entre autres la situation financière de cette entité, ses compétences professionnelles et ses antécédents, dont ceux qui sont disciplinaires et les poursuites civiles.

« L’avis vient clarifier la situation et va nous permettre d’uniformiser les pratiques », commente Maxime Gauthier. « C’est simple : s’il y a une rémunération, qu’on la divulgue. Et qu’on s’assure que le besoin de [recommandations] soit bien réel », ajoute ­Jean Morissette.

Et qu’en ­est-il des conseillers en sécurité financière, considérant qu’il y a beaucoup de représentants autonomes dans ce secteur ? « ­Le conseiller en sécurité financière devra mettre en place les exigences de la réglementation qui lui est applicable, notamment la ­Loi sur la distribution de produits et de services financiers », répond l’AMF.

L’examen des pratiques fait par les ­ACVM et l’OCRI a permis de relever d’autres lacunes, notamment le défaut de repérer des situations de conflits d’intérêts importants en matière de rémunération, de produits exclusifs ou encore de frais facturés aux clients, au sujet desquelles les organismes de réglementation proposent aussi certaines mesures de contrôle. (lire : Autres pratiques inadéquates)

De plus, 66 % des 172 firmes ayant fait l’objet d’examens de conformité par les deux organismes auraient des politiques et des procédures inappropriées en matière de conflits d’intérêts, tandis qu’on observe des informations manquantes ou incomplètes relativement aux conflits d’intérêts importants dans 53 % de ces firmes.

Plus de formation

Jean ­Morissette ne s’étonne pas de l’ampleur de ces résultats. « ­Les règlements ne sont pas clairs et si la question des conflits d’intérêts dans le cas de la rémunération, des frais ou des produits exclusifs est assez facile à gérer, c’est plus complexe dans les autres cas. »

« ­Il fallait s’y attendre, renchérit ­Maxime ­Gauthier. L’avis arrive dans un continuum de plusieurs réformes et changements réglementaires structuraux qui ont été adoptés ces dernières années. Il était illusoire de penser que le taux de compréhension et d’application serait de 100 %. »

Il estime qu’il faut renforcer la formation et l’éducation auprès des conseillers et des représentants de l’industrie. « ­Le premier obstacle auquel on se bute, quand on parle de conflits d’intérêts avec les conseillers, c’est qu’ils sont tout de suite sur la défensive. Ils ont l’impression de ne pas se trouver dans une telle situation, ou sinon ils la minimisent, dans la mesure où ils estiment ne rien faire de mal, car ils travaillent pour leurs clients. Et cette impression, ça prend beaucoup de temps à détruire », fait valoir ­Maxime ­Gauthier.

Jean ­Morissette juge que la solution passe principalement par la rémunération. « ­Plus on migre vers des pratiques à honoraires fixes, plus on enlève les sources potentielles de conflits d’intérêts », précise-t-il.

Source de retraites anticipées ?

L’industrie craint par ailleurs que l’avis n’entraîne des départs à la retraite anticipés. « C’est un risque qui se matérialise déjà. Des conseillers nous ont dit qu’ils préféraient devancer leur retraite et vendre leur bloc d’affaires plutôt que d’être à nouveau confrontés à toutes ces nouvelles règles et obligations. Pour eux, c’est une question de [rentabilité] et ils considèrent que l’investissement en temps et ressources ne vaut plus la peine compte tenu de leur horizon de temps au travail », relève Maxime ­Gauthier.

Même son de cloche de la part de ­Jean ­Morissette, qui mentionne avoir relu plusieurs fois ce dernier avis afin de bien le comprendre. « ­Si j’étais un conseiller, je me dirais que la réglementation risque de complexifier le travail et de le rendre encore plus contraignant », ­illustre-t-il. Selon lui, des conseillers devancent leur retraite en invoquant ces raisons.

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L’Avis conjoint 31-363  Réformes axées sur le client : examen des pratiques en matière de conflits d’intérêts des personnes inscrites et indications supplémentaires fournit des indications supplémentaires aux conseillers, aux courtiers et aux représentants en valeurs mobilières (les personnes inscrites), notamment des pratiques proposées afin de respecter les obligations relatives aux conflits d’intérêts introduites par les réformes axées sur le client.

L’examen, mené auprès de 172 sociétés aux catégories d’inscription diverses, a permis de relever des lacunes, notamment le défaut de repérer un ou plusieurs conflits d’intérêts importants, des contrôles inadéquats pour traiter certains conflits d’intérêts importants ainsi que des politiques et des procédures écrites caduques ou inappropriées relativement aux conflits d’intérêts.

Les ACVM ont publié les réformes axées sur le client, applicables à toutes les personnes inscrites, en octobre 2019. Elles reposent sur le concept fondamental voulant que, dans la relation entre les sociétés et les personnes physiques qui sont inscrites afin de donner des conseils en placement et d’effectuer des opérations en valeurs mobilières, d’une part, et les clients, d’autre part, la préséance soit donnée aux intérêts de ces derniers. Elles obligent également ces personnes inscrites à traiter les conflits d’intérêts importants au mieux des intérêts de leurs clients.

« La mise en œuvre des réformes axées sur le client était un jalon important pour la protection des investisseurs individuels au Canada, » a indiqué Stan Magidson, président des ACVM et président‑directeur général de l’Alberta Securities Commission, dans un communiuqé . « Il est attendu, en vertu des obligations introduites par ces réformes, que les personnes inscrites se plient à une norme de conduite élevée et traitent les conflits d’intérêts importants au mieux des intérêts du client. »

Plus tard cette année, les ACVM et l’OCRI mèneront d’autres examens pour évaluer la conformité des personnes inscrites aux autres obligations introduites par les réformes axées sur le client, y compris celles ayant trait à la connaissance du client, à la connaissance du produit et à l’évaluation de la convenance qui sont entrées en vigueur le 31 décembre 2021.

« Les examens nous donneront une meilleure idée du niveau de conformité », a ajouté Stan Magidson. « En cas d’inobservation des normes de conduite élevées introduites par ces réformes, nous réfléchirons à la conduite à tenir. Nous pourrions, entre autres, envisager l’imposition de nouvelles règles. »

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Les restrictions à l’endroit des activités externes des représentants continueraient d’exister, mais leur traitement serait modifié. Auparavant, chaque situation portant un potentiel de conflit d’intérêts était soumise à l’AMF pour approbation au cas par cas. Désormais, l’AMF propose de transférer aux représentants et aux cabinets la décision de juger si une activité externe peut mener à un conflit d’intérêts. Il suffira que le représentant fasse une déclaration de son activité externe, que le cabinet conservera dans un dossier spécialement à cet effet.

Ces activités externes sont multiples : elles peuvent aller d’administrateur de conseil à infirmière, en passant par la vente automobile ou le coaching professionnel. L’activité externe la plus fréquente, nous dit un membre du personnel de l’AMF dont on ne peut révéler l’identité, est… livreur de pizza. Il s’agit de candidats à la profession qui exercent ce métier le temps d’obtenir leur permis et qui le poursuivent en début de carrière.

Auparavant, l’AMF précisait un certain nombre d’occupations incompatibles avec l’activité de représentant : juge, policier, notaire, avocat, médecin, etc. « Ces incompatibilités n’existent plus, mais les activités conflictuelles doivent être déclarées », affirme l’intervenant de l’AMF. Il ajoute que cette abrogation des occupations incompatibles vise à « répondre aux enjeux de pénurie de main-d’oeuvre de l’industrie ».

Selon la consultation, le représentant devra se conformer à ses obligations en matière de conflits d’intérêts et de disponibilité pour sa clientèle.

Par ailleurs, l’AMF introduit certaines exclusions qu’elle appelle la séparation des clientèles. Ainsi, un représentant qui s’adonne à une activité externe ne pourrait donner ses conseils ou vendre des produits à une personne impliquée dans cette activité externe, ni plus aux membres de la famille de cette personne. Par exemple, un conseiller qui travaille les fins de semaine pour un concessionnaire automobile ne pourrait assurer le véhicule d’une personne à qui il l’a vendu, et ne pourrait non plus en faire autant pour les membres de la famille immédiate de cet acheteur.

Selon la consultation, un représentant en assurance de personnes ou un planificateur financier ne pourrait offrir de produits et services à une personne avec laquelle il est en situation d’influence en raison de la nature de l’activité externe.

L’AMF déclare que « les modifications réglementaires proposées s’inscrivent dans un objectif de protection du public et d’optimisation de la charge de conformité» . Comment ? « Des règles plus claires et connues d’avance seront plus faciles à appliquer pour les représentants et faciliteront pour le public les recours devant le tribunal », répond l’employé de l’AMF, ajoutant : « Nos interventions seront facilitées pour voir ce qui se passe dans les cabinets. »

Fardeau alourdi ?

Quant à l’optimisation de la charge de conformité, l’Association canadienne des compagnies d’assurances de personnes (ACCAP) et le Bureau d’assurance du Canada (BAC) le voient d’un autre oeil, d’après leurs mémoires en réponse. L’ACCAP juge que la charge de conformité des cabinets sera accrue car ils devront, entre autres, interpréter les nouvelles exigences, évaluer les risques de conflits d’intérêt, évaluer chaque cas d’activités externes, superviser en continu la conformité des activités, créer une structure formelle de conformité permettant de démontrer la conformité du cabinet aux nouvelles règles.

L’AMF ne commente pas les doléances des deux associations et s’empresse plutôt de signaler que ces deux organismes « ne refusent pas les nouvelles propositions réglementaires », ce qui est exact.

Cependant, l’interlocuteur de l’AMF note que les deux organismes demandent « plus d’artillerie» pour affronter la nouvelle situation, notamment une période de transition prolongée d’un an pour s’ajuster aux nouvelles règles, et des directives détaillées de ce que l’AMF attend. Le BAC soumet « qu’un guide préparé par l’Autorité constituerait un outil essentiel ». Sans se prononcer sur l’allocation d’une période de prolongation, le membre du personnel de l’AMF rassure les organismes de représentation que « des outils vont être développés pour les cabinets et les représentants ».

Il signale par ailleurs que le comité consultatif des représentants « était très favorable à ces changements à cause des règles plus précises et formelles, plus faciles à appliquer selon les représentants. Aussi, il n’y aurait plus de délais. Le représentant sait déjà ce qui est admissible de même que les paramètres dans lesquels il peut exercer ses activités » .

« Il y a un certain flou » dans les propositions de l’AMF, reconnaît François Bruneau, vice-président, administration au Groupe Cloutier. Par contre, il y repère des avantages certains, tout particulièrement pour les représentants autonomes. « Pour ce représentant, dit-il, qui n’a pas de cabinet au-dessus de lui, ça pouvait devenir complexe » de déterminer ce qui est admissible comme activité externe. « En relâchant un peu les exigences et en ciblant les cas de conflit potentiel, ça devient plus simple à gérer pour tout le monde. »

Le dirigeant est sensible aux doléances de l’ACCAP et du BAC. « Je peux comprendre leur point de vue du fait que les responsables des cabinets (d’assurance) n’ont pas l’habitude de poser des questions ou de se prononcer» au sujet des activités externes. Mais en se basant sur son expérience à la fois dans le secteur de l’épargne collective et dans celui de l’assurance, François Bruneau se fait rassurant : « C’est quelque chose qui s’acquiert. Du côté de l’investissement, on est inspectés tous les trois ans, alors qu’en assurance, les inspections pouvaient s’espacer sur plusieurs années. Mais je salue quand même l’harmonisation en cours. »

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La ligne directrice sur la gestion des incitatifs du Conseil canadien des responsables de la réglementation d’assurance (CCRRA) et des Organismes canadiens de réglementation en assurance (OCRA) vise à compléter la ligne directrice sur le traitement équitable des clients (TEC) de 2018.

Depuis la publication sur le TEC, les participants de l’industrie ont demandé plus de clarté concernant la rémunération et les conflits d’intérêts, indique un communiqué du CCRRA et des OCRA.

Les régulateurs ont conclu que certaines pratiques d’incitation peuvent présenter des risques pour le traitement équitable des clients, ce qui a conduit à la nouvelle guidance.

Les directives indiquent que les assureurs et les intermédiaires doivent « élaborer des politiques, des procédures et des contrôles qui intègrent les résultats du TEC dans les accords d’incitation » et identifier les risques de résultats injustes pour les clients.

Il invite également la direction à « établir des conséquences ou des mesures de dissuasion appropriées pour décourager activement les comportements » qui pourraient nuire aux clients.

Le guide énumère les éléments des accords d’incitation qui pourraient nuire aux clients. Il s’agit notamment des éléments suivants :

• des montants de commissions permanentes qui sous-estiment le niveau de service attendu ;
• des accords d’incitation qui peuvent entraîner des frais ou des pénalités (par exemple, des frais de sortie) pour le client ;
• des incitations versées à des intermédiaires qui ne sont pas impliqués dans la vente et le service ;
• des incitations excessives pour la vente croisée de produits optionnels par rapport à l’incitation à vendre uniquement le produit principal ;
• l’attribution à vie des commissions de renouvellement aux intermédiaires, qui peut aboutir à l’orphelinat du client ;
• les concours de vente, les quotas de vente, les primes et les avantages non monétaires qui sont basés sur la vente de produits spécifiques pendant des périodes limitées ;
• un mécanisme de rétrofacturation influençant l’intermédiaire pour qu’il recommande au client de conserver un produit inapproprié ou inadapté, afin que l’intermédiaire ne soit pas tenu de rembourser la rémunération ; et
• des accords avec les intermédiaires qui peuvent permettre aux assureurs d’influencer les décisions, les opérations et les pratiques des intermédiaires et de restreindre l’accès aux marchés.

Plus tôt cette année, les organismes de réglementation ont signalé leur intention d’interdire la structure de frais d’acquisition reportés pour les fonds distincts, une mesure reprise par l’Autorité de réglementation des services financiers de l’Ontario (ARSF) en novembre.

L’ARSF a également examiné les pratiques de vente des agents généraux et a indiqué qu’elle avait l’intention d’étendre la réglementation au cours de la nouvelle année.

Comme les directives du TEC, les nouvelles directives incitatives sont fondées sur des principes et permettent aux assureurs et aux intermédiaires « d’élaborer des stratégies, des politiques et des contrôles à l’appui de résultats équitables pour les clients en fonction de la nature, de la taille et de la complexité de leurs activités commerciales », indique le communiqué.

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