Les propositions législatives du 15 août 2025, qui abrogent l’ancien paragraphe 150(1.3) L.I.R. et instaurent un nouveau régime fondé sur la fiducie expresse, constituent la plus importante refonte de cette architecture depuis 2018. La simple fiducie ne sera plus visée. Mais qu’en est-il de la fiducie expresse qui prend le relais?

Bref historique : du projet de 2018 à la création du premier paragraphe 150(1.3) L.I.R.

L’origine du premier paragraphe 150(1.3) L.I.R. remonte aux propositions législatives du 27 juillet 2018, première phase d’un effort fédéral destiné à renforcer la transparence de la propriété effective en réponse aux recommandations du Groupe d’action financière (GAFI). Le contenu de la réforme ne reviendra officiellement qu’en août 2022, avec la création du nouveau paragraphe 150(1.2) L.I.R., resserrant les exceptions à l’obligation de produire une déclaration T3, et l’ajout inattendu d’un premier paragraphe 150(1.3) L.I.R., visant les simples fiducies.

Comme l’a souligné Cédric Primeau en 2024, l’objectif réel du législateur était d’attraper dans ses filets toute la gamme d’arrangements masquant le propriétaire réel de biens, particulièrement les arrangements de détention minimalistes fréquents en planification d’entreprise et successorale dans les provinces de common law.

Texte original du paragraphe 150(1.3) L.I.R. et positions administratives

Le texte original du paragraphe 150(1.3) L.I.R. prévoyait que :

« Pour l’application du présent article, une fiducie comprend l’arrangement dans le cadre duquel il est raisonnable de considérer qu’une fiducie agit en qualité de mandataire de l’ensemble de ses bénéficiaires pour ce qui est des opérations portant sur ses biens. »

Il s’agissait donc d’une règle d’inclusion particulière permettant à l’Agence du revenu du Canada (ARC) de considérer comme fiducie, pour l’application de l’article 150 L.I.R., un arrangement qui en était exclu pour la plupart des autres dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu en vertu du paragraphe 104(1) L.I.R. afin de contraindre ces fiducies à produire des déclarations de revenus.

Les interprétations techniques publiées par l’ARC en février 2024 (2024-1006681E5 et 2024-1006721E5) ont rapidement précisé que le paragraphe n’accordait aucun pouvoir autonome de requalification et exigeait l’existence préalable d’une fiducie valide en droit privé applicable.

Ainsi, au Québec, où la fiducie résulte d’un acte créant un patrimoine distinct affecté à une fin particulière, la portée réelle du paragraphe demeurait limitée. La simple fiducie de common law n’ayant pas d’équivalent en droit civil, plusieurs situations juridiques expressément prévues au Code civil du Québec (C.c.Q.), tels le mandat ou la simulation (la relation de prête-nom), échappaient à l’application du texte.

Ces difficultés d’interprétation, combinées au fardeau administratif imposé aux contribuables et aux professionnels, allaient précipiter la refonte de 2025.

Les propositions législatives du 15 août 2025

Le 15 août 2025, le ministre des Finances et du Revenu national du Canada publie des propositions législatives (qui reprennent essentiellement celles du 12 août 2024) qui refondent complètement l’architecture des règles de divulgation applicables aux simples fiducies. Le changement est structurel : le paragraphe 150(1.3) L.I.R. tel qu’adopté dans le sillage des mesures de 2018 à 2022 est abrogé, puis entièrement reconstruit autour du concept de fiducie expresse et d’un ensemble d’exceptions ciblées.

L’objectif est double : retirer les accords de propriété effective qui ne constituent pas, par ailleurs, des fiducies en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu, et définir avec davantage de précision les arrangements qui doivent tout de même demeurer visés par les obligations de déclaration de la propriété effective.

Abrogation du paragraphe 150(1.3) L.I.R.

Dans les notes explicatives jointes aux propositions législatives, le ministre rappelle d’abord que le paragraphe 150(1.3) L.I.R. prévoit actuellement que, pour l’application de l’article 150 L.I.R., une fiducie comprend l’arrangement dans le cadre duquel il est raisonnable de considérer qu’une fiducie agit à titre de mandataire de ses bénéficiaires, ce qu’on appelle généralement une « simple fiducie ». Il souligne qu’en combinaison avec la mention explicite figurant au paragraphe 104(1) L.I.R., cela a pour effet que ces simples fiducies sont actuellement assujetties aux exigences de déclaration de l’article 150 L.I.R. et de l’article 204.2 du Règlement de l’impôt sur le revenu (R.I.R.), soit la production d’une déclaration T3 et de l’annexe 15.

Les propositions du 15 août 2025 viennent renverser cette logique. Le paragraphe 150(1.3) L.I.R. existant est abrogé et la référence à l’article 150 L.I.R. est supprimée au paragraphe 104(1) L.I.R. À compter des années d’imposition se terminant après le 30 décembre 2024, les « accords de propriété effective qui ne sont pas par ailleurs traités comme des fiducies pour l’application de la Loi » ne seront plus assujettis aux obligations de déclaration, à moins d’être réputés fiducies en vertu du nouveau texte.

Le ministre précise expressément que les « simples fiducies » ne seront pas tenues de produire des déclarations pour les années terminées le 31 décembre 2024.

En d’autres termes, l’obligation de produire une déclaration de revenus pour la simple fiducie, en tant que telle, est morte. Le champ est désormais réservé à une catégorie plus étroite : les fiducies expresses qui satisfont aux critères du nouveau paragraphe 150(1.3) L.I.R.

Le nouveau paragraphe 150(1.3) L.I.R. : une fiducie expresse réputée, fondée sur la propriété de common law

Le nouveau paragraphe 150(1.3) L.I.R. est présenté sous l’intitulé « Fiducie présumée ». Il trouve application dans le cadre des articles 150 L.I.R. et 204.2 R.I.R., afin d’identifier les arrangements réputés constituer des fiducies et, par conséquent, de leur imposer la production d’une déclaration T3 et de l’annexe 15.

L’alinéa 150(1.3)a) L.I.R. prévoit d’abord qu’une fiducie comprend désormais une fiducie expresse qui ne serait pas, par ailleurs, considérée comme une fiducie en vertu du droit commun, à la condition que deux critères soient réunis :

• d’une part, une ou plusieurs personnes ont la propriété en common law d’un bien détenu pour l’usage ou l’avantage d’une ou plusieurs autres personnes ou sociétés de personnes; ce sont les « propriétaires légaux » au sens du paragraphe;
• d’autre part, il est raisonnable de considérer que ce propriétaire légal agit en qualité de mandataire des personnes ou sociétés de personnes ayant le droit d’usage ou bénéficiant du bien.

Le ministre explique dans les notes explicatives que le nouveau paragraphe 150(1.3) L.I.R. « repose sur le concept de fiducie existant de la division de la propriété de [common law] et de la propriété effective » et vise à prendre en compte les arrangements qui, en l’absence de cette modification, seraient normalement considérés comme des simples fiducies, « pourvu que ces simples fiducies soient également des fiducies expresses en vertu de la loi applicable ».

Autrement dit, le législateur fédéral ne cherche plus à capter tout arrangement mandataire, mais seulement ceux qui satisfont à la fois :

• au schéma de propriété de common law et de la propriété effective (legal ownership et beneficial ownership); et
• à la qualification de fiducie expresse en droit privé.

Les alinéas 150(1.3)b) et 150(1.3)c) L.I.R. complètent le dispositif en établissant des règles de qualification :

• chaque personne qui est un propriétaire légal dans un arrangement visé à l’alinéa 150(1.3)a) L.I.R. est considérée comme un fiduciaire de la fiducie;
• chaque personne ou société de personnes qui a le droit d’usage ou bénéficie du bien est considérée comme un bénéficiaire de la fiducie.

Le ministre précise que, sous réserve des exemptions prévues au paragraphe 150(1.2) L.I.R. (par exemple, pour les fiducies de faible valeur), toute fiducie visée par le nouveau paragraphe 150(1.3) L.I.R. devra fournir les renseignements sur la propriété effective à l’ARC pour l’année où elle entre dans ce régime. L’entrée en vigueur de cette nouvelle version est fixée aux années d’imposition se terminant après le 30 décembre 2025; elle est donc d’abord applicable aux années se terminant le 31 décembre 2025.

Les interactions entre l’alinéa 150(1)c), le paragraphe 150(1.1) et le paragraphe 150(1.2) L.I.R. : un mécanisme d’exclusion qui fonctionne à rebours

La compréhension du nouveau paragraphe 150(1.3) L.I.R. exige une mise en perspective avec l’architecture générale de l’article 150 L.I.R., dont la logique repose sur une série de formulations négatives qu’il faut lire avec une grande prudence. Le paragraphe 150(1.2) L.I.R. ne dispense pas les fiducies visées à ses alinéas a) à r) de l’obligation de produire une déclaration. Il sert plutôt de portier qui protège l’accès à l’allégement prévu au paragraphe 150(1.1) L.I.R.

L’enchaînement législatif est le suivant :

• L’alinéa 150(1)c) L.I.R. pose le principe général : toute fiducie ou succession doit produire une déclaration T3 dans les 90 jours suivant la fin de son année d’imposition.
• Le paragraphe 150(1.1) L.I.R. prévoit un allégement général : une fiducie n’est pas tenue de produire une déclaration si elle n’a aucun impôt à payer, n’a réalisé aucun gain en capital imposable et n’a pas disposé d’une immobilisation.
• Mais le paragraphe 150(1.2) L.I.R. intervient pour restreindre considérablement l’accès à cet allégement lorsqu’il s’agit d’une fiducie résidente ou d’une fiducie expresse. Ce texte stipule qu’une telle fiducie ne peut bénéficier du paragraphe 150(1.1) L.I.R. que si elle correspond à l’une des fiducies décrites aux alinéas a) à r) du paragraphe 150(1.2) L.I.R.

Ainsi, le paragraphe 150(1.2) L.I.R. n’est pas une liste d’exemptions : il identifie uniquement quelles fiducies sont admissibles à l’allégement général, sans pour autant l’obtenir automatiquement. Une fiducie visée à l’un des alinéas a) à r) demeure obligée de produire une déclaration si elle a le moindre impôt à payer, un gain en capital imposable ou une disposition d’immobilisation.

Les conséquences pratiques sont substantielles :

• Une fiducie non visée à l’un des alinéas a) à r) ne peut jamais se prévaloir du paragraphe 150(1.1) L.I.R. et doit produire une déclaration T3 même en l’absence d’impôt à payer, de gain en capital imposable ou de disposition.
• Une fiducie visée à l’un des alinéas a) à r) peut bénéficier du paragraphe 150(1.1) L.I.R. uniquement si elle satisfait à toutes les conditions de ce dernier. Si elle doit produire une déclaration T3, elle est dispensée de produire l’annexe 15 (par. 204.2(1) R.I.R.), ce qu’a confirmé l’ARC (interprétation technique 2023-0994231C6).

Cette mécanique produit un effet paradoxal : le législateur énumère d’abord les cas où une fiducie expresse peut éventuellement éviter la déclaration T3, puis seulement ensuite, au paragraphe 150(1.3) L.I.R., il définit ce qu’est une « fiducie expresse » et donc à qui s’applique le paragraphe 150(1.2) L.I.R. Cette structure à rebours renforce la nécessité de lire l’alinéa 150(1)c) et les paragraphes 150(1.1), 150(1.2) et 150(1.3) L.I.R. de façon coordonnée, faute de quoi la portée réelle de l’obligation de divulgation risque d’être mal comprise.

Les exceptions du paragraphe 150(1.31) L.I.R.

Le nouveau paragraphe 150(1.31) L.I.R. introduit une série d’exceptions à l’application du paragraphe 150(1.3) L.I.R. Le ministre insiste sur le fait que certaines de ces exceptions décrivent des arrangements qui « peuvent ne pas être des fiducies expresses en vertu de la loi applicable » et qui n’entreraient donc pas, en principe, dans la portée du paragraphe 150(1.3) L.I.R. Elles sont néanmoins intégrées au texte afin de fournir une certitude supplémentaire que ces arrangements ne sont pas visés par les obligations de déclaration.

L’alinéa 150(1.31)a) L.I.R. exclut les situations où toutes les personnes considérées comme bénéficiaires en vertu de l’alinéa 150(1.3)c) L.I.R. sont également propriétaires légaux du bien, et où aucun propriétaire légal n’est exclu du statut de bénéficiaire. Cette exception vise à garantir que le paragraphe 150(1.3) L.I.R. ne s’appliquera pas, par exemple, à un compte conjoint familial où tous les détenteurs ont un intérêt tant en propriété légale qu’en propriété effective.

Les alinéas 150(1.31)b) et 150(1.31)c) L.I.R. ciblent les résidences principales détenues par des personnes liées, notamment les cas où un parent est inscrit sur un titre pour aider un enfant à obtenir une hypothèque.

L’alinéa 150(1.31)d) L.I.R. exclut les arrangements où un bien est détenu, tout au long de l’année, uniquement pour l’usage ou l’avantage d’une société de personnes, à la condition que chaque propriétaire légal soit un associé de cette société de personnes et qu’un associé soit par ailleurs tenu de produire la déclaration de renseignements de l’article 229 R.I.R. (ou le serait en l’absence du paragraphe 220(2.1) L.I.R.). Cette disposition vise à écarter les situations où un associé détient un bien au bénéfice de la société de personnes, déjà pleinement intégrée dans les mécanismes de déclarations de revenus actuelles.

L’alinéa 150(1.31)e) L.I.R. écarte les situations où le propriétaire légal détient le bien en vertu d’une ordonnance d’un tribunal, reconnaissant ainsi le caractère imposé et souvent temporaire de ce type d’arrangement.

Les alinéas 150(1.31)f) et 150(1.31)g) L.I.R. visent des contextes spécialisés impliquant respectivement des avoirs miniers canadiens détenus pour des sociétés publiques et certains arrangements où des organisations à but non lucratif (OBNL) détiennent des fonds gouvernementaux pour d’autres OBNL.

L’ensemble de ces exceptions s’applique aux années d’imposition se terminant après le 30 décembre 2025, soit en synchronisation avec l’entrée en vigueur du nouveau paragraphe 150(1.3) L.I.R.

Le nouveau paragraphe 150(1.32) L.I.R. : une définition élargie des « personnes liées »

Le paragraphe 150(1.32) L.I.R. élargit la définition de « personne liée » pour l’application de l’article 150 L.I.R. afin d’inclure une tante, un oncle, une nièce et un neveu, et précise qu’une personne est liée à elle-même. Cette modification vise à s’assurer que le seuil d’exemption de 250 000 $ prévu à l’alinéa 150(1.2)b.1) L.I.R. fonctionne comme prévu et reflète adéquatement les réalités familiales. Le texte s’applique aux années d’imposition se terminant après le 30 décembre 2025.

Ajustement du paragraphe 150(1.4) L.I.R. : le secret professionnel préservé

Le ministre note que l’alinéa 150(1.2)c) L.I.R. prévoit une exception aux obligations de déclaration d’une fiducie pour le compte en fiducie général d’un avocat ou d’un notaire, mais pas pour tous les comptes clients particuliers, sauf si les sommes détenues sont inférieures à 250 000 $. Faudra-t-il produire une déclaration T3 pour les fonds détenus dans des comptes particuliers en fidéicommis, par exemple, les comptes décrits aux articles 62 et suivants du Règlement sur la comptabilité et les normes d’exercice professionnel des avocats?

Dans ce contexte, le paragraphe 150(1.4) L.I.R. est modifié pour mettre à jour le renvoi au nouveau paragraphe 150(1.3) L.I.R. Le ministre rappelle que cette disposition confirme que les obligations de déclaration d’une fiducie ne peuvent exiger la communication d’informations protégées par le privilège des communications entre client et avocat (ou notaire au Québec).

Interactions avec les institutions du Code civil du Québec

La renaissance du paragraphe 150(1.3) L.I.R. recentre entièrement l’analyse sur la qualification en droit privé. Pour le Québec, cela signifie une reconfiguration totale des enjeux.

Le mandat et la relation de prête-nom

Le mandat (art. 2130 C.c.Q.) n’entraîne pas la création d’un patrimoine distinct. Le mandataire agit au nom du mandant; les biens demeurent la propriété de ce dernier. La relation de prête-nom repose sur la même logique.

Comme l’ont confirmé les interprétations techniques de 2024, ces arrangements ne sont pas des fiducies et ne deviennent pas des fiducies par l’effet de la Loi. Sous le nouveau régime, il en va de même : un mandat ou un prête-nom civil échappe au nouveau paragraphe 150(1.3) L.I.R.

La fiducie expresse civile : la grande survivante

Au Québec, seule la fiducie expresse, créée selon les exigences des articles 1260 et suivants C.c.Q., peut tomber dans le champ du nouveau régime. Le paragraphe 150(1.3) L.I.R. prévoit qu’« une fiducie comprend une fiducie expresse qui ne serait pas par ailleurs considérée comme une fiducie en vertu de la loi ». Or, les fiducies de droit civil sont déjà considérées comme des fiducies au sens de la Loi de l’impôt sur le revenu.

Conclusion

L’ancien paragraphe 150(1.3) L.I.R., conçu en 2022 pour attraper les simples fiducies, n’aura vécu que peu d’années. Son abrogation, conjuguée à la suppression du renvoi dans le paragraphe 104(1) L.I.R., marque la fin définitive de cette tentative d’inclure fonctionnellement les arrangements mandataires dans les obligations déclaratives.

Sa renaissance sous la forme d’un nouveau régime, applicable à compter du 31 décembre 2025, recentre la réflexion sur la fiducie expresse, entendue au sens du droit applicable et assortie d’un ensemble d’exceptions destinées à offrir une certitude accrue… en common law.

Au Québec, le concept de fiducie expresse n’a pas d’emprise, puisque la dichotomie de la propriété réelle contre la propriété effective n’existe pas. Je vais donc refermer mon tiroir à angoisse et arrêter de chercher à identifier des fiducies expresses dans des relations juridiques régies par le droit civil.

Par Thierry L. Martel, avocat, M. Fisc., TEP, Martel Cantin Avocats, thierrymartel@martelcantin.ca

Ce texte a été publié initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 30, no 4 (Hiver 2025).

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Ce texte présente les conditions de validité de la renonciation, les différences entre les approches fédérale et québécoise, ainsi que les règles encadrant sa révocation en matière d’impôt sur le revenu.

Fondement légal et conditions de validité

La base légale de la renonciation à la prescription se trouve, au fédéral, au sous-alinéa 152(4)a)(ii) de la Loi de l’impôt sur le revenu (« L.I.R. ») et, au Québec, aux articles 1010 et 1011 de la Loi sur les impôts (« L.I. »). Par ailleurs, dans le cadre des procédures administratives au Québec, c’est l’article 25.1 de la Loi sur l’administration fiscale (« L.A.F. ») qui est le plus fréquemment invoqué en pratique.

Pour être valide, la renonciation doit satisfaire à quatre conditions cumulatives établies dans la loi et reprises par la jurisprudence :

• être faite en la forme prescrite (Formulaire T2029 à l’Agence du revenu du Canada ; Formulaire prescrit MRQ-25.1 à Revenu Québec) ;
• mentionner explicitement les années ou les éléments visés ;
• la cotisation subséquente doit être raisonnablement liée à un élément précisé dans la renonciation ;
• le contribuable doit être en mesure de démontrer l’absence de raisonnabilité s’il conteste la portée de la cotisation.

La renonciation n’a donc pas une portée générale : elle doit être limitée aux éléments précisément identifiés dans le formulaire, d’où l’importance de préciser ces éléments dans les formulaires. Une renonciation implicite ou présumée n’est pas reconnue. Toute renonciation doit par ailleurs être datée, signée et documentée avec soin, idéalement accompagnée d’un accusé de réception.

Moment de production de la renonciation : divergence majeure

La principale distinction entre les régimes fédéral et provincial réside dans le moment à partir duquel la renonciation peut être produite.

Au fédéral, la Loi de l’impôt sur le revenu exige que la renonciation soit produite pendant la période normale de nouvelle cotisation. Une renonciation signée après l’expiration du délai est tout simplement invalide. Cette règle a été confirmée dans l’arrêt Canadian Marconi Co. c. La Reine, 91 D.T.C. (C.A.F.).

Au Québec, en revanche, l’article 1010 L.I. n’impose pas une telle exigence de temporalité. Revenu Québec accepte la production d’une renonciation même après l’expiration du délai de prescription. Toutefois, cette latitude n’est pas sans conséquence : en vertu des articles 93.1.7 et 93.1.11 L.A.F., une renonciation produite après le délai normal empêche toute opposition ou tout appel contre la cotisation établie. Cette conséquence est d’ailleurs reprise sur le formulaire prescrit.

Cette distinction place donc le contribuable dans une position plus risquée s’il signe une renonciation sans en limiter soigneusement la portée. D’ailleurs, une distinction notable existe entre les deux administrations fiscales : au fédéral, c’est le contribuable qui amorce le processus en remplissant lui-même l’avis de renonciation à l’aide du formulaire prescrit, alors qu’au provincial, Revenu Québec confie généralement cette tâche au vérificateur, qui entreprend la démarche et prépare le formulaire. Le contribuable conserve toutefois la possibilité de demander des ajustements au libellé proposé, notamment en ce qui concerne la portée ou les éléments visés par la vérification, et doit examiner le document avec attention avant de le signer.

Révocation de la renonciation : formalisme et délai

Un contribuable peut décider de révoquer une renonciation à la prescription pour mettre un terme à la période prolongée pendant laquelle une cotisation peut être établie. Cette démarche peut notamment être motivée par la conclusion d’une entente sur un projet de cotisation ou par la volonté de mettre fin à une incertitude fiscale prolongée en incitant les autorités fiscales à cotiser dans un délai restreint.

Tant au fédéral qu’au provincial, la révocation s’effectue à l’aide d’un formulaire prescrit que le contribuable doit transmettre à l’autorité fiscale concernée. Au fédéral, la procédure est encadrée par le paragraphe 152(4.1) L.I.R. et se fait à l’aide du Formulaire T652, accompagné d’une copie de la renonciation initiale. Au Québec, l’avis est transmis au moyen du Formulaire MR-25.3 en matière d’impôt, conformément à l’article 25.3 L.A.F. Dans les deux cas, la révocation est irrévocable une fois produite et elle déclenche un délai de six mois pendant lequel une cotisation peut encore être établie à l’égard des éléments visés par la renonciation. Une fois ce délai écoulé, la renonciation devient sans effet et l’année visée est, de nouveau, protégée par la prescription.

La nature irrévocable de ce délai de six mois a été précisée par la Cour d’appel du Québec dans l’affaire 3223701 Canada Inc. c. Agence du revenu du Québec, 2023 QCCA 1241. La Cour a jugé que ce délai constitue un délai de déchéance, et non un délai de prescription. Cette qualification emporte des conséquences importantes : un délai de déchéance est impératif et ne peut être suspendu, contrairement à un délai de prescription, qui peut l’être en vertu de dispositions législatives particulières.

Dans cette affaire, Revenu Québec avait émis un avis de cotisation un jour après l’échéance du délai de six mois suivant la révocation. Revenu Québec invoquait la suspension générale des délais prévue par la Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 10 mars 2020, L.Q. 2021, c. 15 (« Loi 82 ») (COVID-19). Or, la Cour a tranché que la Loi 82 ne s’appliquait pas, précisément parce que le délai de l’article 25.3 L.A.F. était un délai de déchéance, et non un délai de prescription.

Cette conclusion s’inscrit dans les principes de prévisibilité et de sécurité juridique qui encadrent le droit fiscal : une fois le délai expiré, non seulement le droit d’action disparaît, mais l’obligation elle-même s’éteint.

Conclusion

La renonciation à la prescription est un levier important en matière fiscale, permettant de prolonger la période de cotisation au-delà du délai normal. Toutefois, son utilisation exige une rigueur particulière, tant dans sa rédaction que dans sa portée et sa gestion dans le temps. Qu’il s’agisse de la produire ou de la révoquer, chaque étape doit être réfléchie, documentée et adaptée au contexte de la vérification. Une planification soignée et une bonne maîtrise des règles applicables demeurent essentielles pour protéger efficacement les droits des contribuables.

Par Boutaina Laraqui, avocate, BDO Droit s.r.l./s.e.n.c.r.l., blaraqui@bdo.ca

Ce texte a été publié initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 30, n^o 3 (Automne 2025).

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• Annulation de l’incitatif aux entrepreneurs canadiens

Dans le cadre du budget fédéral de 2025, le gouvernement réitère l’annulation de la hausse proposée du taux d’inclusion des gains en capital. Toutefois, le budget annonce l’annulation de l’incitatif aux entrepreneurs canadiens proposé l’an dernier. Sommairement, cette mesure, qui commençait cette année, permettait d’avoir une réduction d’imposition de gain en capital d’un maximum de 2 000 000 $ réparti sur cinq ans équivalent à la moitié du taux d’inclusion.

• Report rétrospectif des pertes sur trois ans

Annoncée le 12 août 2024, la mesure propose de prolonger le délai de report des pertes d’une à trois années d’imposition pour les décès survenus après cette date. L’objectif de cette modification est d’harmoniser le traitement des pertes en capital, qui pouvait être reporté sur trois années en arrière dont bénéficient déjà les particuliers, et permettait ainsi une plus grande flexibilité pour le règlement de succession.

Après plus d’un an d’attente, le budget confirme que le gouvernement a l’intention d’aller de l’avant avec les modifications techniques à la Loi de l’impôt sur le revenu et son règlement le 12 août 2024. Ces changements qui devraient entrer en vigueur à partir de cette date.

• Crédit d’impôt pour les préposés aux services de soutien

Annoncé le 27 octobre 2025, le budget de 2025 propose un nouveau crédit d’impôt temporaire pour les préposés aux services de soutien à la personne, afin que les préposés admissibles puissent réclamer un crédit d’impôt remboursable correspondant à 5 % de leurs revenus admissibles (revenus d’emploi gagnés à titre de préposé aux services de soutien), ce qui reviendra à un soutien pouvant atteindre 1 100 $ par an. Autrement dit, le revenu admissible du préposé doit être au moins de 22 000 $ (=1 100 $/5 %) pour avoir droit au montant total.

La personne doit habituellement fournir des soins individuels et un soutien essentiel afin d’optimiser et de maintenir la santé d’une autre personne, son bien-être, sa sécurité, son autonomie et son confort, selon ses besoins en matière de soins de santé. Les établissements de soins de santé admissibles seraient :

• • les hôpitaux,
  • les établissements de soins infirmiers,
  • les établissements de soins pour bénéficiaires internes,
  • les établissements communautaires de soins pour personnes âgées,
  • les établissements de soins de santé à domicile
  • et autres établissements de soins de santé réglementés similaires.

Les montants gagnés en Colombie-Britannique, à Terre-Neuve-et-Labrador et dans les Territoires du Nord-Ouest ne seraient pas admissibles. Cette mesure s’appliquerait aux années d’imposition 2026 à 2030.

• Modification au crédit d’impôt pour l’accessibilité domiciliaire

Le crédit d’impôt pour l’accessibilité domiciliaire est un crédit d’impôt non remboursable qui s’applique au plus bas taux d’imposition du revenu des particuliers sur un maximum de 20 000 $ de dépenses admissibles de rénovation ou de modification des logements par année civile. Les dépenses doivent être engagées pour améliorer la sécurité, l’accessibilité ou la fonctionnalité d’un logement admissible d’un particulier déterminé qui est âgé de 65 ans ou plus, ou qui est autorisé à demander le crédit d’impôt pour personnes handicapées.

Cependant, cette mesure pourrait avoir une incidence négative pour les personnes qui auraient pu demander les mêmes dépenses aux fins du crédit d’impôt pour l’accessibilité domiciliaire et du crédit d’impôt pour frais médicaux. La modification viendrait mettre fin à la déclaration de toute dépense aux fins du crédit lorsqu’elle a déjà été réclamée aux fins du crédit d’impôt pour frais médicaux. Cette mesure s’appliquerait aux années d’imposition 2026 et suivantes. Le gouvernement fédéral prévoit économiser 21 M$ en cinq ans avec cette mesure.

• Crédit d’impôt compensatoire temporaire

Pendant que le gouvernement du Québec enlève le bouclier fiscal, le budget fédéral proposer d’introduire un crédit d’impôt compensatoire temporaire et non remboursable pour les personnes dont les crédits non remboursables dépassent la première tranche d’imposition. Ces contribuables pourraient devoir payer davantage d’impôt en raison de la réduction du taux d’imposition du cette première tranche et du taux de crédit connexe.

Ce crédit aurait pour effet de maintenir le taux actuel de 15 % pour les crédits d’impôt non remboursables demandés relativement à des montants qui excèdent la première tranche d’imposition. Par exemple, la baisse de valeur de ses crédits d’impôt non remboursables peut dépasser les économies d’impôt découlant de la réduction du taux lorsque les montants de crédits d’impôt non remboursables d’un particulier excèdent la première tranche d’imposition (57 375 $ en 2025). Cette situation pourrait survenir lorsqu’un particulier demande une dépense unique considérable, comme des montants pour frais médicaux ou de scolarité élevés, ou demande un ensemble de crédits d’impôt considérables. Le crédit d’impôt compensatoire s’appliquerait aux années d’imposition 2025 à 2030.

• Régimes enregistrés — Placements admissibles

Le budget de 2025 propose de simplifier, de rationaliser et d’harmoniser les règles sur les placements admissibles qui s’appliquent à certains régimes enregistrés, dont les régimes enregistrés d’épargne-retraite (REER) et les comptes d’épargne libre d’impôt (CELI). Cette mesure vise plus particulièrement à simplifier les règles relatives aux petites entreprises et à remplacer le régime de placements enregistrés par de nouvelles catégories de placements admissibles à compter de 2027.

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Avant toute chose, rappelons l’un des principes fondamentaux de la fiscalité canadienne : le principe d’intégration. Celui-ci vise à faire qu’il n’y ait aucune différence fiscale entre le fait de générer un revenu de placement personnellement ou par l’intermédiaire d’une société privée.

L’impôt en main remboursable au titre de dividendes (IMRTD) fait partie du mécanisme d’intégration. Son objectif est d’éviter qu’un contribuable bénéficie d’un avantage fiscal en réalisant un revenu de placement par l’intermédiaire d’une société plutôt qu’à titre personnel. En d’autres mots, la fiscalité ne doit pas être l’élément déterminant dans la décision d’effectuer un placement personnellement ou par le biais d’une société.

Lorsque des sociétés sont rattachées, certaines ont recours à des stratégies de planification fiscale pour tirer parti de la différence entre les dates d’exigibilité d’impôt. En intercalant des sociétés dont les fins d’exercice sont décalées au sein d’une même structure corporative, il devenait possible de reporter, parfois indéfiniment, le paiement de l’impôt.

Prenons comme exemple une société qui verse un dividende imposable au cours de son année d’imposition qui se termine en décembre 2025, à une société bénéficiaire dont l’exercice se clôture en mars 2026. Dans ce cas, l’obligation de verser l’IMRTD sur le revenu de dividende s’applique à la date d’exigibilité du solde de la société bénéficiaire, soit à la fin de son exercice 2026 (plutôt que d’être exigible à la date d’exigibilité du solde de la société payante pour 2025). Ce décalage des fins d’exercice crée ainsi un report de l’impôt exigible.

Le budget de 2025 propose de limiter le report d’impôt sur le revenu de placement par l’entremise de paliers de sociétés dont les fins d’exercice sont décalées.

Plus précisément, la nouvelle mesure viendrait suspendre le remboursement au titre de dividendes qu’une société payante peut normalement demander après avoir versé un dividende imposable à une société bénéficiaire affiliée, lorsque la date d’exigibilité du solde de cette dernière survient après celle de la société payante.

En d’autres mots, le remboursement au titre de dividendes serait reporté jusqu’à ce que la société bénéficiaire atteigne sa propre date d’exigibilité, éliminant ainsi la possibilité de repousser l’impôt par le simple décalage des exercices financiers.

Cette règle ne s’appliquerait pas si chaque société bénéficiaire du dividende dans la chaîne des sociétés affiliées versait subséquemment un dividende au plus tard à la date d’exigibilité du solde du payeur. Ainsi, aucun report d’impôt ne serait constaté à l’échelle du groupe de sociétés affiliées, puisque les dividendes seraient distribués dans les mêmes délais fiscaux.

Cette règle ne s’appliquerait pas non plus lorsqu’il y a eu une acquisition de contrôle et que la société verse un dividende dans les 30 jours précédant cette acquisition. Dans ce cas précis, la société payante aurait généralement le droit de demander le remboursement au titre de dividendes relativement au dividende suspendu dans une année d’imposition ultérieure, soit lorsque la société bénéficiaire verse un dividende imposable à une société non affiliée ou à un particulier actionnaire.

Cette mesure s’appliquerait aux années d’imposition qui commencent à compter du jour du dépôt du budget. Elle permettrait au gouvernement fédéral d’économiser 540 M$ sur cinq ans.

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Cela dit, les épargnants canadiens peuvent faire le choix d’investir dans des fonds gérés et administrés par des entités étrangères et en retirer divers bénéfices financiers ou fiscaux, sans avoir le moins du monde l’intention de se soustraire à leurs obligations fiscales canadiennes.

Cette structure est très répandue dans le secteur des fonds de couverture (hedge funds) depuis longtemps. La logique qui sous-tend l’utilisation de tels fonds est que des gestionnaires d’actifs desservant des investisseurs provenant de partout dans le monde peuvent faciliter les déclarations fiscales de leurs clients en gérant les placements dans un fonds d’investissement domicilié dans un pays n’ayant pas d’impôt sur le revenu. Ainsi, les investisseurs paient uniquement de l’impôt dans leur pays de résidence fiscale, sans devoir se soucier d’enjeux de fiscalité extraterritoriale entre le pays de domicile du fonds et le leur.

Pour les investisseurs canadiens, la structure est généralement la suivante :

• L’investisseur achète un fonds commun de placement canadien, structuré en fiducie, en société par actions ou en société en commandite (SEC) ;
• le fonds canadien investit dans un fonds nourricier (feeder fund), normalement une corporation dans une juridiction telle que les îles Caïmans;
• ce fonds investit à son tour dans un fonds maître (master fund), normalement une SEC ou une société par actions domiciliée dans une juridiction exempte d’impôt qui gère un portefeuille de placements.

Pour consulter cette structure en grand format, cliquez ici.

Les règles fiscales relatives aux biens de fonds de placement non résident ont été instaurées par le gouvernement canadien en 1984. Elles constituent une disposition anti-évitement, qui exige que les contribuables incluent les revenus de placement de fonds extraterritoriaux dans leur déclaration canadienne. L’objectif de ces règles est de protéger l’assiette fiscale canadienne en décourageant l’exode de capitaux vers des paradis fiscaux.

C’est la décision Gerbro Holdings Co c. Couronne de la Cour canadienne de l’impôt qui a jeté les bases de la jurisprudence en matière de fiscalité des fonds outre-mer.

Il existe deux critères établis par la Cour afin de déterminer si un fonds sera assujetti aux règles d’imposition spécifiques aux biens de fonds de placement non résident :

1. Détenir une participation dans une entité non résidente dont au moins 50 % de la valeur est directement ou indirectement constituée de placements.

Une entité non résidente peut être soit :

1. • une société;
   • une société de personnes;
   • une fiducie étrangère.
2. On peut raisonnablement conclure que l’une des principales raisons de l’acquisition ou de la détention d’une telle participation dans l’entité non résidente était que les impôts seraient considérablement inférieurs à si le contribuable avait détenu directement les placements sous-jacents.

Lorsque les critères sont remplis, le contribuable canadien est assujetti à l’impôt sur le revenu pour investissement passif non résident effectué par l’intermédiaire d’entités étrangères non contrôlées. Le revenu est calculé en fonction du coût désigné à la fin du mois d’une année donnée, multiplié par le taux d’intérêt prescrit majoré de 2 points de pourcentage, moins tout revenu déjà inclus dans la déclaration du contribuable.

Cela dit, le revenu en question est le revenu net de dépenses — les frais de gestion, de performance ou d’administration sont déduits du taux prescrit + 2 points de pourcentage.

La portion imposable au titre de revenu peut ainsi être limitée. Dans certains cas, les fonds maîtres sont en mesure de distribuer des revenus fiscalement moins avantageux à des investisseurs autres que canadiens et/ou indifférents au type de revenu généré. Ils peuvent aussi reporter les gains en capital dans le futur, créant une plus-value reportée des parts du fonds, plutôt que de distribuer des gains sur une base régulière.

Plusieurs fonds offerts par notice d’offre aux investisseurs canadiens utilisent présentement cette structure. Ils peuvent ainsi permettre un report d’impôt sur le rendement par rapport à un fonds équivalent domicilié au Canada.

Cela dit, il faut être prudent et comprendre une chose : la conformité fiscale de ce type de fonds revient entièrement aux manufacturiers et à leurs vérificateurs. L’investisseur déclare ses revenus selon les feuillets émis par le fonds qu’il reçoit. Est-ce qu’il existe un risque qu’un tel fonds soit vérifié et que le fisc conteste, en tout ou en partie, la répartition fiscale des revenus attribués aux investisseurs ? C’est possible. Ultimement, cela pourrait-il se traduire par des feuillets révisés, le besoin d’amender des déclarations d’impôt et faire l’objet de nouvelles cotisations ? On ne peut l’exclure. Sans présumer que ce risque est élevé, il existe, ce qui est moins préoccupant que pour un fonds avec une structure plus simple, entièrement domiciliée au Canada.

Vincent Grenier Cliche est gestionnaire de portefeuille.

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Malgré leur importance, la relève pose un défi majeur : moins de 10 % des propriétaires de PME canadiennes disposent d’un plan de relève formel écrit[2]. Cette absence de préparation expose les entreprises à de grandes vulnérabilités lors des transferts intergénérationnels.

Les causes sont multiples : une gouvernance trop informelle, des rôles flous entre famille et entreprise, une communication insuffisante et des conflits implicites. Les dimensions fiscales et juridiques, quand elles sont négligées ou mal comprises, peuvent elles aussi compromettre la réussite du transfert.

Un transfert réussi va bien au-delà du maintien de la valeur patrimoniale. Il repose d’abord sur un alignement intergénérationnel : les valeurs de la famille doivent trouver écho dans la vision de l’entreprise, et cette vision doit être traduite en une stratégie de gouvernance claire et partagée.

Sur le plan organisationnel, cela implique de définir les rôles et responsabilités des membres de la famille, d’instaurer des mécanismes de résolution des conflits et de mettre en place des forums de communication adaptés. La formation des successeurs et leur intégration progressive dans les instances décisionnelles sont également des facteurs déterminants de la réussite.

Le concept « The five éléments of continuity » de Family Enterprise Canada illustre cette approche en soulignant cinq dimensions essentielles :

• la stratégie d’entreprise,
• l’intégration de la richesse,
• la clarté intrapersonnelle,
• l’alignement des propriétaires, et
• la formalisation de la gouvernance[3].

C’est dans l’équilibre de ces cinq éléments que s’inscrit la continuité des entreprises familiales.

Un transfert réussi ne se limite donc pas à un passage de titres ou d’actifs. Il vise à transmettre un héritage immatériel : une identité commune, une culture entrepreneuriale et un savoir-faire accumulé. En ce sens, la fiscalité et le droit ne doivent pas être perçus uniquement comme des contraintes techniques, mais comme des leviers pour soutenir ce processus, en facilitant la transition et en minimisant les frictions.

Lorsque ces conditions sont réunies, la transmission devient un acte de pérennité qui protège non seulement le patrimoine familial, mais aussi la contribution de l’entreprise à la société, que ce soit en matière d’emplois, d’innovation ou de vitalité économique régionale.

Or, la réussite d’un transfert d’entreprise familiale repose autant sur la solidité des liens humains que sur la cohérence des leviers fiscaux qui l’encadrent. Lorsqu’un propriétaire envisage de vendre ses actions à la génération suivante, certaines dispositions fiscales peuvent involontairement freiner cette transition, même lorsqu’elle est motivée par un réel souci de pérennité. C’est précisément dans ce contexte qu’intervient une règle fiscale dont la portée peut être déterminante : l’article 84.1 de la Loi de l’impôt sur le revenu (L.I.R).

L’article 84.1 L.I.R. dans le contexte du transfert d’entreprise familiale

La transmission intergénérationnelle d’une entreprise familiale, bien qu’essentielle à la continuité économique et patrimoniale, soulève des considérations fiscales complexes. Lorsqu’un actionnaire souhaite transférer ses actions à une société contrôlée par ses enfants, cette volonté, pourtant naturelle dans un processus de relève, peut se heurter à l’article 84.1 L.I.R. Cette disposition, conçue à l’origine pour contrer certaines formes d’évitement fiscal, peut entraîner des conséquences fiscales importantes si les conditions précises qu’elle impose ne sont pas respectées.

Origine et portée de l’article 84.1 L.I.R.

L’article 84.1 L.I.R. vise à empêcher les contribuables de convertir, dans un contexte de planification, les surplus accumulés dans une société en gain en capital, alors que ceux-ci devraient normalement être distribués sous forme de dividendes imposables. Cette disposition s’applique notamment lorsque des actions d’une société sont vendues à une société acheteuse avec laquelle le vendeur a un lien de dépendance, comme dans le cas d’une société contrôlée par des membres de la famille. Le gain réalisé est alors requalifié en dividende réputé.

L’objectif est de contrer certaines formes de dépouillement de surplus, où un actionnaire tenterait de retirer des liquidités de manière fiscalement avantageuse, sans véritable désengagement économique.

Une barrière aux transferts intergénérationnels

L’application stricte de cette règle avait cependant pour effet de pénaliser les véritables transferts d’entreprises entre générations, en les assujettissant à un traitement fiscal moins favorable que celui réservé à une vente à un tiers. Cette asymétrie, largement critiquée par les milieux professionnels et entrepreneuriaux, allait à l’encontre de l’intention de favoriser la relève familiale dans les PME canadiennes.

Sanctionné en juin 2021, le projet de loi C-208 a amorcé une réforme en excluant l’application de l’article 84.1 L.I.R. dans certaines situations de transfert familial. Il reconnaissait ainsi la légitimité de tels transferts, tout en exigeant le respect de certaines conditions. Toutefois, les règles initialement introduites ont rapidement été jugées trop imprécises pour prévenir les abus.

Afin d’assurer l’intégrité du régime, le budget fédéral de 2023 a proposé des ajustements majeurs à ces règles, précisant les critères d’exclusion de l’article 84.1 L.I.R. pour les ventes d’actions admissibles dans un contexte de relève familiale. Ces ajustements sont entrés en vigueur le 1^er janvier 2024.

Conditions désormais requises

Depuis 2024, deux types de transfert peuvent permettre de bénéficier de l’exemption prévue à l’article 84.1 de la Loi de l’impôt sur le revenu : le transfert immédiat et le transfert progressif. Chacun repose sur des conditions distinctes, mais certains critères généraux s’appliquent dans les deux cas.

• La société acheteuse doit être contrôlée par un ou plusieurs enfants ou petits-enfants majeurs du vendeur, la définition d’« enfant » étant élargie par la Loi pour inclure également une nièce ou un neveu.

• Les actions doivent être celles d’une société exploitant activement une entreprise au Canada.

• Au moins un enfant qui contrôle la société acheteuse doit participer activement à l’entreprise pendant une période minimale, soit trois ans pour un transfert immédiat, ou cinq ans dans le cadre d’un transfert progressif.

Précisions sur le contrôle et la gestion

• Transfert immédiat: le vendeur doit céder dès la transaction le contrôle de droit et de fait de la société. L’enfant ou la génération suivante doit assurer le contrôle de droit et la participation active pendant une période minimale de 36 mois, et la gestion doit être transférée dans ce même délai.

• Transfert progressif: le vendeur doit céder immédiatement le contrôle de droit. Il peut toutefois demeurer présent à titre de conseiller ou occuper un rôle transitoire, mais il doit réduire son influence et ne plus exercer de contrôle de fait au terme de la période progressive. L’enfant ou la génération suivante doit maintenir le contrôle de droit et sa participation active pendant au moins 60 mois, et la gestion doit être transférée dans ce délai. Enfin, le vendeur doit avoir cédé toutes ses actions ordinaires dans les 36 mois suivant la disposition. D’autres limitations prévues par la Loi s’appliquent également afin d’éviter que l’ancien propriétaire conserve un pouvoir de contrôle indirect.

Ces règles visent à favoriser les transmissions d’entreprise véritablement fondées sur un objectif de relève familiale, tout en maintenant une vigilance accrue face aux planifications abusives.

Conclusion

Comme nous l’avons vu en première partie, la pérennité des entreprises familiales repose sur bien plus qu’une simple transmission d’actifs : elle exige une préparation stratégique, un alignement intergénérationnel, ainsi qu’un environnement fiscal qui ne pénalise pas injustement les familles engagées dans un véritable processus de relève.

L’assouplissement des règles de l’article 84.1 de la Loi de l’impôt sur le revenu reflète cette réalité. En facilitant, sous conditions, les transferts intergénérationnels planifiés, le législateur témoigne d’une volonté d’appuyer la continuité entrepreneuriale au sein des familles.

Toutefois, la prudence demeure de mise : ces règles, bien qu’adaptées depuis 2021, s’accompagnent de conditions rigoureuses qu’il importe de respecter scrupuleusement. Une planification inadéquate pourrait, à défaut, raviver l’effet punitif de la disposition initiale.

En définitive, cette réforme illustre l’indispensable articulation entre droit fiscal et dynamiques familiales, deux sphères souvent perçues comme distinctes, mais qui, en pratique, se croisent au cœur des décisions les plus structurantes pour l’avenir des entreprises familiales au Canada.

[1] https://www.conferenceboard.ca/product/the-economic-impact-of-family-owned-enterprises-in-canada/

[2] https://www.cfib-fcei.ca/en/media/over-2-trillion-in-business-assets-are-at-stake-as-majority-of-small-business-owners-plan-to-exit-their-business-over-the-next-decade

^[3] https://familyenterprise.ca/resource/five-elements-of-continuity/

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Les modifications à l’article 160 L.I.R. ont été sanctionnées en décembre 2022. Parallèlement, une pénalité a également été instaurée par le nouvel article 160.01 L.I.R. (« Pénalité »), qui s’applique à toute personne — incluant un conseiller ou un planificateur fiscal — qui se livre, participe ou consent à une planification qui vise à éviter ou à contourner l’application de l’article 160 L.I.R.

Bien que l’objectif énoncé de la Pénalité soit de s’appliquer spécifiquement aux planifications visant à éviter ou à contourner l’article 160 L.I.R., son libellé a une portée large qui soulève la question de savoir si elle pourrait s’appliquer à des planifications qui visent plus généralement à protéger ou à isoler des actifs. Il est donc important pour les conseillers fiscaux de bien connaître les conditions d’application de la Pénalité afin de guider leurs clients et de poser les bonnes questions lors de la mise en œuvre d’une telle planification.

Survol de l’article 160 L.I.R. et de la Pénalité

L’article 160 L.I.R. prévoit que lorsqu’une personne transfère des biens, directement ou indirectement, à une personne avec laquelle elle a un lien de dépendance, pour une contrepartie moindre que leur JVM, le bénéficiaire et l’auteur du transfert sont solidairement responsables des dettes fiscales de ce dernier relatives à l’année d’imposition du transfert ou à toute année antérieure, et ce, jusqu’à concurrence de la différence entre la JVM des biens transférés et la JVM de la contrepartie payée.

Par le Projet de loi C-32, le législateur fédéral a introduit le paragraphe 160(5) L.I.R., qui contient l’ensemble de règles anti-évitement ayant été annoncées dans le Budget fédéral de 2021 (« Règles anti-évitement de l’article 160 »). Les Règles anti-évitement de l’article 160 ont pour objet d’empêcher les planifications qui contournent l’article 160 L.I.R. de trois manières :

• en évitant l’exigence que le bien soit transféré entre personnes liées (al. 160(5)a) L.I.R.) ;
• en évitant l’obligation que l’auteur du transfert ait une dette fiscale exigible dans ou relativement à l’année d’imposition où le bien est transféré ou à toute année d’imposition antérieure (al. 160(5)b) L.I.R.) ; ou
• au moyen d’une opération ou d’une série d’opérations qui réduit la JVM de la contrepartie donnée pour le bien transféré (al. 160(5)c) L.I.R.).

Lorsque les conditions d’application des Règles anti-évitement de l’article 160 sont satisfaites, l’article 160 L.I.R. s’applique à l’opération ou à la série d’opérations envisagée de façon à imposer la responsabilité solidaire des parties au transfert envers la dette fiscale de l’auteur du transfert.

Le Projet de loi C-32 a également instauré la Pénalité, applicable à quiconque se livre, participe, consent ou acquiesce à une « activité de planification » dont il sait ou aurait vraisemblablement su, n’eussent été les circonstances équivalant à une faute lourde, qu’elle est une « planification d’évitement en vertu de l’article 160 ». La Pénalité est égale à la moins élevée des sommes suivantes :

• 50 % de la somme payable en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu pour laquelle la responsabilité solidaire a été tentée d’être esquivée au moyen de la planification (essentiellement, la dette fiscale qui vise à être évitée) ;
• le total de 100 000 $ et des « droits à paiement » de la personne (soit l’ensemble des sommes que la personne, ou une autre personne avec qui elle a un lien de dépendance, a le droit de recevoir relativement à la planification, conditionnellement ou non) au moment de l’envoi à celle-ci d’un avis de cotisation concernant la Pénalité.

La Pénalité et les Règles anti-évitement de l’article 160 ont pris effet à compter du 19 avril 2021.

Les conditions d’application de la Pénalité

La Pénalité s’applique d’abord à une personne qui se livre, participe, consent ou acquiesce à une « activité de planification ». Ce terme est défini au paragraphe 163.2(1) L.I.R. et comprend :

• le fait d’organiser ou de créer un arrangement, une entité, un mécanisme, un plan, un régime ou d’aider à son organisation ou à sa création ; et
• le fait de participer, directement ou indirectement, à la vente d’un droit dans un arrangement, un bien, une entité, un mécanisme, un plan ou un régime, ou à la promotion d’un arrangement, d’une entité, d’un mécanisme, d’un plan ou d’un régime.

Ensuite, la Pénalité ne s’applique à une personne que si elle sait ou aurait vraisemblablement su, n’eussent été les circonstances équivalant à une faute lourde, que ladite « activité de planification » est une « planification d’évitement en vertu de l’article 160 ». C’est le cas lorsque l’« activité de planification », relativement à une opération ou à une série d’opérations, satisfait aux deux conditions suivantes :

• L’« activité de planification » est ou fait partie d’une « opération d’évitement en vertu de l’article 160 », soit une opération ou une série d’opérations par laquelle, selon le cas :

* les parties à un transfert visent à éviter :

1. soit leur responsabilité solidaire à l’égard d’une somme à payer en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu, en évitant l’exigence que le bien soit transféré entre personnes liées,
2. soit le paiement d’un « montant futur payable » en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu, en évitant que l’auteur du transfert ait une dette fiscale exigible dans ou relativement à l’année d’imposition où le bien est transféré ou à toute année d’imposition antérieure ;

* la contrepartie offerte pour le transfert d’un bien est annulée, éteinte ou voit sa JVM réduite dans le cadre de l’opération ou de la série d’opérations ou après.

1. L’un des objets de l’opération ou de la série d’opérations est de réduire :

* soit la responsabilité solidaire d’un bénéficiaire du transfert à l’égard de l’impôt dû par l’auteur du transfert (ou qui serait dû, n’eût été l’« opération d’attribut fiscal », tel que ce terme est défini au paragraphe 160.01(1) L.I.R.) ;

* soit la capacité de la personne ou d’une autre personne à payer un montant dû, ou qui peut devenir dû, en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu.

Applicabilité de la Pénalité aux planifications de protection d’actifs

De manière générale, une planification de protection d’actifs est un processus par lequel une personne organise ses affaires de manière à protéger ses actifs contre le risque de pertes (et dettes) futures et imprévues. Une telle planification implique généralement le transfert d’actifs détenus personnellement ou par l’entremise d’une société à un véhicule juridique distinct, par exemple une fiducie ou une autre société, dont le patrimoine ne serait pas susceptible d’être saisi pour satisfaire les dettes de l’auteur du transfert.

Comme il est indiqué ci-dessus, le libellé du paragraphe 160(5) L.I.R. et de la Pénalité est large. Une simple lecture du texte, sans considérer le contexte et l’objet des dispositions, pourrait laisser penser que les conditions d’application de la Pénalité pourraient être satisfaites dans le cadre de la conception, de la participation à ou de la mise en œuvre d’une planification usuelle de protection d’actifs.

En effet, une telle planification est, par définition, conçue pour protéger les actifs d’un contribuable contre toute dette future imprévue pouvant être contractée. Ainsi, une question se pose quant à savoir s’il pourrait être raisonnable de considérer que l’un des objets d’une telle planification est d’éviter « le paiement d’un montant futur payable » en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (satisfaisant ainsi à la première condition prévue par la définition de « planification d’évitement en vertu de l’article 160 »). Cette expression a un libellé très large puisqu’à sa face même, elle pourrait viser tout montant qui n’est pas connu ou anticipé au moment du transfert, mais qui devient payable ou exigible par la suite.

Dans la même veine, on pourrait se demander si la deuxième condition prévue par la définition de « planification d’évitement en vertu de l’article 160 » pourrait également être satisfaite puisque l’objectif d’une planification de protection d’actifs est de réduire la capacité d’une personne à payer des montants qui pourraient devenir dus dans le futur, entre autres en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu. Cet objectif peut être atteint, notamment, par le transfert des actifs du contribuable vers un patrimoine qui est distinct du sien et qui n’est donc pas susceptible d’être saisi pour satisfaire les dettes du contribuable.

Or, une interprétation de l’article 160.01 et du paragraphe 160(5) L.I.R. fondée sur leur texte, leur contexte et leur objet devrait selon nous mener à la conclusion que la Pénalité ne devrait pas s’appliquer en l’absence d’une intention d’éviter l’application de l’article 160 L.I.R. à l’égard d’une dette fiscale particulière, identifiable et connue ou anticipée au moment de la planification. En effet, les notes explicatives publiées par le ministère des Finances du Canada relativement à ces dispositions indiquent que leur intention est spécifiquement d’empêcher les planifications qui visent à contourner ou à éviter l’application de l’article 160 L.I.R. De plus, le libellé de la Pénalité fait référence à la somme payable « pour laquelle la responsabilité solidaire a été tentée d’être esquivée au moyen de la planification », ce qui indique également une volonté du législateur de cibler seulement les planifications qui visent à éviter l’application de l’article 160 L.I.R.

Il nous semble donc que seule une planification qui vise à éviter le paiement d’une dette fiscale connue ou anticipée au moment de la planification pourrait donner ouverture à la Pénalité. Une dette fiscale impayée qui survient après la mise en œuvre de la planification, mais qui n’était pas prévue ou envisagée au moment de cette mise en œuvre ne devrait pas selon nous déclencher l’application de la Pénalité pour le contribuable ou son conseiller.

Conclusion

En somme, bien que certaines expressions employées au paragraphe 160(5) et à l’article 160.01 L.I.R. semblent ouvrir la porte à l’imposition possible de la Pénalité dans un large éventail de circonstances, qui pourraient inclure notamment des planifications de protection d’actifs, il nous semble, à la lumière de l’objectif de ces dispositions, qu’elles ne devraient viser que les opérations qui cherchent à contourner l’article 160 L.I.R. Les conseillers mettant en œuvre une planification de protection d’actifs qui souhaitent se protéger contre l’éventualité de la Pénalité pourraient considérer de vérifier la solvabilité du contribuable et l’existence de dettes fiscales actuelles ou pouvant raisonnablement être anticipées, et de documenter ces vérifications.

Nous notons enfin que le Budget fédéral de 2024 a proposé l’ajout de nouvelles règles anti-évitement qui seraient incluses comme paragraphes 160(6), 160(7) et 160(8) L.I.R. Ces règles viseraient des situations où des biens sont transférés entre deux parties liées indirectement par l’intermédiaire d’un planificateur, de façon que l’article 160 L.I.R. ne s’applique alors pas au transfert. De manière accessoire, l’article 160.01 L.I.R. serait également modifié pour que la Pénalité soit applicable à une opération ou à une série d’opérations relativement à laquelle le paragraphe 160(7) L.I.R. s’applique. Si elles sont éventuellement adoptées telles quelles, ces modifications législatives proposées s’appliqueraient relativement à une opération ou à une série d’opérations effectuée à compter du 16 avril 2024.

Par Anne-Sophie Villeneuve, avocate, Associée, Davies Ward Phillips & Vineberg s.e.n.c.r.l., s.r.l., asvilleneuve@dwpv.com, et Xavier Plomteux, avocat, Davies Ward Phillips & Vineberg  s.e.n.c.r.l., s.r.l., xplomteux@dwpv.com

Ce texte a été publié initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 30, n^o 1 (Printemps 2025).

L’article La pénalité de l’article 160.01 L.I.R. est apparu en premier sur Finance et Investissement.

Voici quelques-unes des leçons qui découlent du regard posé par deux fiscalistes sur la note de Revenu Québec (RQ) du 10 décembre 2024 concernant le partage de commissions entre un représentant en épargne collective et une société dont il est le seul actionnaire.

« Quand un contribuable est dans une situation compliquée, il faut qu’il s’informe », indique Natalie Hotte, Chef de pratique — Gestion des risques et des savoirs en fiscalité au CQFF, partenaire stratégique de Raymond Chabot Grant Thornton. Selon elle, les communautés comptable et fiscale gagneraient à avoir une meilleure notoriété des enjeux complexes entourant le partage de commission entre un REC et sa société.

Dans cette note d’interprétation, RQ rejette les arguments d’un REC, aussi propriétaire d’un cabinet en assurance de personnes, qui contestait le refus de RQ de lui permettre la déduction de certaines dépenses de son revenu. Dans ce cas, le courtier du conseiller versait toutes les commissions découlant des activités du REC directement dans le compte bancaire sa société par actions. Par contre, le courtier a produit des relevés fiscaux au nom du conseiller.

Finance et Investissement évoquait ce cas dans les articles suivants :

• Partage de commission : les éléments clés de l’avis de RQ
• Partage de commission : flous entourant un avis de RQ

Un contre-exemple

Le revers du REC face à Revenu Québec est un exemple de modèle à éviter.

« Estimant qu’une partie du revenu gagné auprès des clients des listes acquises et détenues par Société relativement à ses activités en épargne collective devait être attribuée à Société, Contribuable a, dans un premier temps, inclus dans le calcul de son revenu […] le montant des commissions inscrit aux Relevés 1 émis à son nom par Courtier », lit-on dans l’avis. Puis, le REC a déduit à titre de dépense d’entreprise, un montant correspondant à la portion de ce revenu qu’il estimait revenir à son cabinet. RQ a rejeté ces déductions et émis un avis de cotisation. Malgré l’opposition du contribuable, RQ maintient sa décision.

Le contribuable a eu beau dire à RQ que c’est son cabinet qui détient la liste de clients de laquelle découlent les commissions, l’autorité fiscale s’y oppose. « La source du revenu de commissions payé par Courtier n’est pas la liste de clients, mais plutôt les services rendus par Contribuable à titre de REC », écrit RQ.

L’hypothèse de RQ, voulant que l’entente établissant la rémunération payable pour les services rendus à titre de REC est conclue uniquement entre le contribuable et son courtier, est un élément clé de la décision.

En effet, le lien juridique entre un conseiller et son courtier est déterminant en droit fiscal canadien. « Dans la mesure où une entente est conclue entre un particulier (à titre personnel) et un tiers et qu’elle prévoit, par exemple, que le particulier fournira des services au tiers en contrepartie d’une quelconque rémunération, le revenu découlant de cette entente devrait normalement être gagné et appartenir au particulier conformément aux rapports juridiques établis, et ce, à moins d’une preuve convaincante du contraire », cite RQ à partir d’un bulletin d’interprétation de l’Agence de revenu du Canada (ARC).

« La fiscalité ne va pas suivre le fait que le client pense qu’il reçoit un service d’une société et pense que ça marche de même. La fiscalité va suivre la réalité », dit Natalie Hotte.

« On comprend la rage des conseillers qui ne peuvent pas s’incorporer. Mais est-ce que c’est la faute de l’impôt ? Je ne suis pas sûr. C’est probablement davantage un problème politique», dit-elle.

Quel partage ?

Selon Natalie Hotte, RQ écrit que « la législation fiscale ne prévoit pas de règles particulières en présence d’un partage de commissions. Ainsi, les règles fiscales habituelles s’appliquent pour déterminer la personne qui doit inclure une rémunération à son revenu ».

« Si on veut que (le partage de commission) marche au Québec, encore une fois c’est un problème politique », dit Natalie Hotte.

L’imbroglio provient du fait que la Loi sur les valeurs mobilières et la Loi sur la distribution de produits et services financiers permettent qu’un REC partage sa commission avec un cabinet en assurance de personnes. Or, RQ souligne que, selon l’Autorité des marchés financiers (AMF), le partage de commissions permis « intervient donc toujours après l’étape du paiement de la rémunération », lequel paiement doit être fait au nom personnel du représentant.

Documentez, documentez et documentez

Dans sa décision, RQ rejette l’argument du REC voulant qu’il existe une entente tacite de coentreprise entre son cabinet en assurance et lui. L’autorité fiscale reconnaît que le conseiller et sa société collaborent afin de rendre à un même endroit différents services financiers et que leurs activités sont connexes, mais, dans le cas analysé, il ne s’agissait pas d’une coentreprise.

« Si on dit que l’on a une coentreprise entre une société et un conseiller, la fiscalité va s’appliquer selon le travail effectué par chacune des parties. Pour ce faire, il faudra évaluer cette répartition du travail selon les documents que le client nous fournis (un contrat de service, une analyse logique et raisonnable ou autres éléments). En fiscalité, on ne va pas faire nos calculs basés uniquement sur ce que le client pense que ça vaut et sur le pourcentage des commissions transférées à la société. Il faut que la dépense que l’on engage soit raisonnable considérant le travail fait par la société. S’il y a un bout de travail fait par le conseiller, ce n’est pas sa société qu’il l’a fait c’est lui », explique Natalie Hotte.

L’avis de RQ reste flou sur la façon dont un conseiller peut déduire des dépenses d’entreprise de son revenu personnel, prévient Francys Brown, associé en fiscalité chez Demers Beaulne.

Afin qu’un REC puisse déduire ses dépenses d’entreprises, il pourrait payer personnellement des factures émises par son cabinet pour les services que cette société lui rend. Le REC paierait au passage les taxes de vente applicables.

Si le conseiller distribue ses fonds en série A et reçoit sa rémunération directement du courtier, les taxes de vente ainsi déboursées ne pourraient pas être récupérées. Or, s’il facture ses clients des honoraires taxables directement et distribue des fonds en série F, un conseiller pourrait récupérer les taxes de vente payées à sa société grâce au remboursement de la taxe sur les intrants, selon Francys Brown.

« Il devrait documenter cela dans un contrat, s’assurer de la raisonnabilité des services, tout quantifier et documenter. Ça serait la bonne façon de limiter son risque au niveau des revenus et dépenses », explique le fiscaliste. Selon lui, cette position est une concession administrative de RQ et n’est pas fondée sur une interprétation technique, d’où le flou qui subsiste.

Bien documenter les relations entre les parties et avoir des preuves des transactions et du lien d’affaire à travers le temps entre celles-ci est primordial, selon Natalie Hotte : « On ne veut pas de fling flang comptable. »

Prudence et encore prudence

« Contribuable pourrait déduire dans le calcul de son revenu d’entreprise les dépenses qu’il a engagées auprès de Société, à condition que ces dépenses soient raisonnables et qu’elles respectent les autres critères prévus par la LI », écrit RQ dans sa note d’interprétation.

Or, cette note ne vient pas encadrer ce qui est acceptable comme dépenses d’entreprise, ni comment un conseiller peut les déduire. D’où un message de prudence, selon Francys Brown.

Si RQ ou l’ARC refusait la déduction de certaines dépenses, les conséquences fiscales pour un conseiller pourraient être importantes.

La question de raisonnabilité des déductions est une question de faits et de droits et ces derniers doivent être bien documentés. D’autant que la réalité d’affaires des conseillers est souvent plus nuancée et peut varier. Francys Brown y fait référence.

D’un côté du spectre, il donne le cas d’un conseiller seul, qui n’a pas fait d’achat de clientèle et qui n’a pas de personnel qui travaille avec lui. Il a toujours été en affaire à son nom personnel. « Et là, il décide de s’incorporer et de se verser des commissions dans sa corpo. Est-ce que c’est un travailleur autonome ou quelqu’un qui exploite une entreprise ? », dit-il.

De l’autre, il y a le cas d’un REC qui est propriétaire d’une société qui collabore avec nombre de conseillers, emploie plusieurs adjointes, un technicien informatique, loue des locaux pour 10 ou 15 personnes, possède des ordinateurs, un prêt commercial et a acheté de la clientèle. « On se rapproche de l’exploitation d’une entreprise » où les revenus de vente de fonds d’investissement sont indissociables des dépenses. Si les autorités fiscales prétendaient que toutes les commissions doivent être imposées entre les mains du REC personnellement parce que c’est lui qui détient le permis, ça serait inéquitable.

« Ça causerait un préjudice pour le contribuable qui se retrouve dans une situation fiscale très pénalisée alors que, sans ces dépenses-là, il n’aurait pas pu réaliser les revenus ».

Pour éviter cette zone de flou dans la déductibilité des dépenses et cette iniquité, les autorités gouvernementales devraient permettre l’incorporation des activités en valeurs mobilières, selon le fiscaliste.

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Un résumé des faits

En 1996, M. Roy fonde Opco, une société de conseil en technologie. Une Gesco (« Gesco 1 ») détenait environ les deux tiers des actions d’Opco et les actions restantes étaient détenues par les employés et dirigeants ainsi que par le frère du fondateur. M. Roy était l’actionnaire majoritaire de Gesco 1. En 1998, Opco a souscrit une assurance vie temporaire sur la tête du fondateur et s’est désignée comme bénéficiaire.

En 2004, après la signature de la convention d’achat-vente, les conseillers de M. Roy ont recommandé de convertir la police temporaire en une police d’assurance vie entière avec valeurs de rachat. Ils ont également recommandé à M. Roy de transférer la police d’Opco à Gesco1 tout en maintenant Opco bénéficiaire révocable de la police.

En 2011, l’entreprise a regroupé les filiales étrangères en une seule entité nommée R3D International inc. (« R3DI »). Une deuxième société de gestion, soit 4452512 Canada inc. (« Gesco 2 »), était l’actionnaire majoritaire de R3DI.

À la suite d’une croissance importante des affaires, les actionnaires décident de souscrire d’autres polices d’assurance vie afin d’assurer le financement de la convention d’achat-vente en cas de décès. En conséquence, Gesco 1 était titulaire de deux polices d’assurance vie totalisant 5 M$ en capital-décès. De son côté, Gesco 2 était titulaire de quatre polices ayant un capital-décès total de 15 M$. Opco était le bénéficiaire des deux polices de 5 M$ et R3DI était bénéficiaire des quatre polices de 15 M$. Les primes des six polices étaient payées uniquement par Opco. Il est à noter que Gesco 1 et Gesco 2 n’ont pas remboursé à Opco les primes payées par cette dernière.

En 2019, les actifs d’Opco et de R3DI ont été vendus à une tierce partie et les contrats d’assurance ont été résiliés. Opco a alors reçu le solde des valeurs de rachat des contrats d’assurance.

Pour consulter cette illustration en grand format, cliquez ici.

 Les primes et la cotisation par l’Agence du revenu du Canada (« ARC »)

Gesco 1 et Gesco 2 ont fait l’objet de nouvelles cotisations pour les années 2014, 2015, 2016 et 2017 par l’ARC. À la suite de la vérification des deux sociétés, la totalité des primes annuelles payées par Opco a été incluse dans le calcul du revenu de Gesco 1 et de Gesco 2. Au moment des vérifications et de l’établissement des nouvelles cotisations, Gesco 1 détenait deux contrats d’assurance vie avec un capital assuré de 5 M$ sur la tête de M. Roy, dont les primes annuelles totalisaient 88 782 $. Gesco 2, quant à elle, détenait quatre contrats d’assurance vie de 15 M$, dont les primes annuelles s’élevaient à 279 763 $.

Les avis de cotisation de l’ARC sont résumés dans le tableau suivant.

Pour consulter ce tableau en grand format, cliquez ici.

Pour chaque année d’imposition terminée les 30 juin 2014 à 2017, l’ARC a donc établi une nouvelle cotisation. Au total, l’ARC a ajouté 355 128 $ au revenu imposable de Gesco 1 et environ 1 119 052 $ au revenu imposable de Gesco 2.

Les dispositions législatives

Avantages imposables – Paragraphes 15(1) et 246(1) L.I.R.

Le paragraphe 15(1) L.I.R. prévoit généralement que, lorsqu’une société confère un avantage à un actionnaire, la valeur de cet avantage devrait être incluse dans le revenu de cet actionnaire. Le montant, ou la valeur, de l’avantage est imposé comme un revenu ordinaire pour l’actionnaire au cours de l’année où l’avantage est conféré. L’objectif de cette disposition est d’empêcher les actionnaires d’utiliser les biens de la société à des fins personnelles sans payer d’impôt.

Le paragraphe 246(1) L.I.R. est relativement similaire au paragraphe 15(1) L.I.R., car il prévoit une inclusion dans le revenu lorsqu’un avantage a été conféré à un contribuable par une personne.

Toutefois, le paragraphe 246(1) L.I.R. est une disposition qui peut s’appliquer à une catégorie beaucoup plus large de situations que les seuls avantages directs ou indirects accordés aux actionnaires. Il exige généralement qu’un contribuable inclue dans son revenu la valeur d’un avantage qui lui est conféré, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, par une personne.

Les arguments invoqués par M. Roy et les deux Gescos devant la CCI

1. Roy et les deux Gescos ont estimé qu’il n’y avait pas d’avantage imposable, car il était préférable que les deux Gescos soient titulaires des polices pour les raisons commerciales suivantes :

• avoir la possibilité de changer de bénéficiaire en cas de modification de la structure de l’entreprise;
• mettre les valeurs de rachat à l’abri des créanciers d’Opco;
• s’assurer qu’Opco dispose des liquidités nécessaires pour racheter les actions en cas de décès, conformément à l’accord d’achat-vente;
• les conseillers ont recommandé qu’Opco soit le payeur de la prime et le bénéficiaire;
• Opco s’est comportée comme le « véritable propriétaire » des polices d’assurance;
• les deux Gescos n’ont reçu aucun avantage économique des polices d’assurance;
• il y a eu une cession « implicite » des droits des Gescos à Opco.

Ils ont également expliqué qu’il était « logique qu’Opco paie les primes » parce qu’elle était bénéficiaire du capital-décès.

La réponse de la CCI à ces arguments

La CCI a admis qu’il pouvait être logique qu’Opco paie les primes, mais elle a affirmé que ce n’était pas la question à trancher. La question était de savoir si Opco conférait un avantage aux deux Gescos en vertu des paragraphes 15(1) et 246(1) L.I.R.

La Cour a rejeté l’argument relatif au fait que « leurs conseillers ont recommandé cette structure de détention » en déclarant qu’une recommandation comptable ne peut être acceptée comme exonérant la responsabilité des contribuables et permettant de conclure qu’ils n’ont pas voulu le résultat de la recommandation. La Cour a rappelé qu’« il en va de même qu’il s’agisse d’un courtier d’assurance ou d’un autre professionnel ».

La Cour a aussi rejeté l’argument selon lequel Opco s’est comportée comme le « véritable propriétaire » des polices d’assurance. Le tribunal prétend plutôt que les deux Gescos ne pouvaient pas prétendre qu’Opco, en tant que bénéficiaire révocable, avait les mêmes droits et obligations qu’un titulaire de police ou qu’elle pouvait exercer les droits des titulaires de police du vivant de l’assuré. Par exemple, le tribunal a déclaré que le droit de recevoir la valeur de rachat est un droit du titulaire de la police et non du bénéficiaire.

Le tribunal a également expliqué que les deux Gescos étaient les véritables titulaires des polices d’assurance vie et qu’elles jouissaient des droits suivants :

• disposer du contrat d’assurance;
• racheter, transférer ou hypothéquer le contrat d’assurance;
• mettre la police d’assurance en gage;
• vendre le contrat d’assurance à un tiers; et
• désigner et modifier des bénéficiaires révocables.

Selon M. Roy, les deux Gescos n’ont pas vu leur patrimoine augmenté du fait de la valeur des polices d’assurance ou des primes payées par Opco. Le seul avantage économique était la réception des valeurs de rachat, mais celles-ci étaient versées à Opco. Selon lui, les deux Gescos n’ont reçu aucun avantage économique des polices d’assurance vie. La CCI a rejeté cet argument, car les primes constituent un avantage économique facilement mesurable.

La CCI a plutôt déclaré que les deux Gescos s’étaient « enrichies » grâce aux primes payées par Opco et qu’Opco s’était « appauvrie ». La CCI arrive à la conclusion qu’Opco a conféré un avantage au sens du paragraphe 15(1) L.I.R. à Gesco 1. Le tribunal a également conclu que le cadre analytique des paragraphes 15(1) et 246(1) L.I.R. était essentiellement le même dans ce cas. Par conséquent, Opco a également conféré un avantage à Gesco 2 au sens du paragraphe 246(1) L.I.R.

La décision de la CAF

La CAF a confirmé la décision de la CCI et a donc conclu que des avantages étaient conférés, en application des paragraphes 15(1) et 246(1) L.I.R. En s’appuyant sur l’arrêt Laliberté c. La Reine, 2020 CAF 97, la CAF a indiqué que l’analyse effectuée aux termes du paragraphe 246(1) L.I.R. est essentiellement la même que celle prévue par le paragraphe 15(1) L.I.R.

Dans sa décision la CAF précise que :

• la CCI n’a pas commis d’erreur en concluant que les deux Gescos avaient bénéficié d’un avantage;
• étant donné qu’Opco a payé les primes, les deux Gescos ont bénéficié d’un avantage pendant les années où elles ont détenu les polices sans avoir à payer de primes;

• Opco a été privée d’un avantage correspondant parce qu’elle a payé les primes, mais n’était pas propriétaire des polices;
• la CCI a conclu, à juste titre, que la question de savoir si une opération commerciale confère un avantage à un actionnaire est généralement une question de fait;
• l’analyse à effectuer en vertu du paragraphe 246(1) L.I.R. est essentiellement la même que celle requise par le paragraphe 15(1) L.I.R.

Réflexions et recommandations

Les récentes décisions de la CCI et de la CAF dans l’arrêt Gestion M.-A. Roy ont soulevé plusieurs questionnements dans l’industrie de l’assurance. Le premier élément à retenir est qu’en acquittant la prime d’un contrat d’assurance détenu par une société de portefeuille située plus haut dans la structure organisationnelle, Opco se trouve à conférer à l’actionnaire un avantage du même montant.

Un dividende intersociétés libre d’impôt pourrait être versé par Opco à Gesco pour payer la prime. Or, cette approche pourrait soulever un questionnement de l’ARC sur le plan d’un avantage conféré aux termes du paragraphe 246(1) L.I.R. si Opco est bénéficiaire de la police et si Gesco est titulaire du contrat. D’ailleurs, l’ARC a confirmé, à la question 2 de la Table ronde sur la fiscalité des stratégies financières et des instruments financiers du Congrès 2022 de l’APFF (interprétation technique 2022-0936281C6), que le paragraphe 246(1) L.I.R. pourrait s’appliquer dans la situation où une société mère est détentrice d’une police d’assurance vie et en paie les primes, alors que sa filiale est désignée comme bénéficiaire.

Voici quelques pistes de réflexion et éléments à retenir :

• Lorsqu’une Gesco est le titulaire d’une police d’assurance vie et qu’une Opco est le bénéficiaire et le payeur de cette même police d’assurance, l’ARC pourrait appliquer le paragraphe 246(1) L.I.R. Par conséquent, il est préférable que l’Opco ne paie pas les primes d’une police appartenant à une Gesco.
• Dans le cas où cela est possible, la même société devrait être titulaire, payeur de la prime et bénéficiaire d’une police d’assurance vie.
• L’ARC a déjà précisé, dans l’interprétation technique 2010-0359421C6, que si une Opco rembourse les primes à la Gesco, le remboursement pourrait être inclus dans le revenu de la Gesco en vertu de l’article 9 ou de l’alinéa 12(1)x)I.R.
• Dans le cas d’un paiement d’un dividende intersociétés, si les dividendes versés ne proviennent pas du revenu protégé de l’Opco, les montants perçus par la Gesco pourraient être recatégorisés à titre de gains en capital, ce qui aurait des incidences fiscales imprévues.
• Dans les cas où il y a deux Gescos ou plus, la création d’une Gesco commune pourrait être un choix à considérer. La Gesco commune serait le titulaire, le payeur et le bénéficiaire de la ou des polices d’assurance vie. Le tableau ci-dessous présente cette option.

Pour consulter ce tableau en grand format, cliquez ici.

• Finalement, dans certains cas, on pourrait choisir de transférer la ou les polices d’assurance vie afin d’éviter une cotisation par l’ARC. Il est important de noter que ce choix sera considéré comme une disposition de la police en vertu du paragraphe 148(7) L.I.R. et pourrait entraîner des conséquences fiscales défavorables pour le cédant et/ou le cessionnaire, le cas échéant. Avant de procéder au transfert de la ou des polices, une évaluation du coût d’opportunité devrait être réalisée.

Conclusion

L’arrêt Gestion M.-A. Roy nous rappelle l’importance de réviser régulièrement la structure de détention d’une police d’assurance en présence de diverses sociétés d’un même groupe, qui sont titulaires, payeurs des primes et bénéficiaires d’un contrat d’assurance vie. Malheureusement, il n’y a pas de structure de détention corporative parfaite pour une police d’assurance vie. En conséquence, le professionnel devra bien évaluer la situation personnelle et corporative de son client afin de bien gérer les divers risques. Pour ce faire, une série de questions pourraient être posées au client dont les suivantes :

• Pourquoi souscrire une assurance vie?
• La prestation de décès sera payée à qui? Pourquoi?
• Qui aura accès à la valeur de rachat, le cas échéant?
• D’où proviennent les fonds qui serviront à acquitter les primes?
• Est-ce que l’on souhaite protéger la police d’assurance des créanciers?

Finalement, il sera important d’encourager le client à consulter ses conseillers avant de choisir un mode de détention particulier pour ses protections d’assurance vie.

Par Jean Turcotte, avocat, LL. B., B.A.A., Pl. Fin., D. Fisc., TEP, Directeur, Groupe fiscalité, assurance et gestion de patrimoine, Sun Life, Jean.Turcotte@sunlife.com

Ce texte a été publié initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 29, n^o 4 (Hiver 2024).

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Quelle est l’origine de cette condamnation ? Un fiscaliste a usé du paragraphe 75(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu (« L.I.R. ») afin de permettre l’attribution des revenus de dividendes, sans imposition, en faveur d’un individu alors que l’impôt payable en lien avec ces dividendes était attribué sans conséquence fiscale à une société de gestion.

Mise en contexte

Avant d’aborder l’affaire qui nous intéresse, il faut remonter les pendules jusqu’aux années 2004-2005. À titre de rappel, c’est à cette période que le concept de planifications fiscales agressives commençait à circuler alors que les règles de divulgation obligatoire d’opérations à déclarer et à signaler n’existaient pas encore. De l’aveu même de l’expert témoignant pour KPMG dans l’affaire, c’était le « wild west » en 2005. À l’automne 2005, la Cour suprême du Canada rend l’arrêt Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, résumant l’approche relative à l’article 245 L.I.R., soit la règle générale anti-évitement (« RGAÉ »).

À cette époque, plusieurs fiscalistes avaient élaboré, à travers le Canada, une série d’opérations (ou de transactions) donnant effet à la règle spécifique anti-évitement du paragraphe 75(2) L.I.R. tout en évitant le paiement de l’impôt pour le particulier. Cette planification, bien qu’elle comporte plusieurs variantes, consiste essentiellement en ce qui suit :

1)          Une société de gestion (« Gesco ») est constituée;

2)          Une fiducie familiale discrétionnaire (« Fiducie ») est créée, dont Gesco, notamment, en est désignée bénéficiaire;

3)          L’actionnaire (« M. X ») d’une société en exploitation (« Opco ») réalise un gel des actions d’Opco et Gesco souscrit aux nouvelles actions participantes d’Opco;

4)          Gesco fait don des actions participantes d’Opco à Fiducie donnant ouverture au paragraphe 75(2) L.I.R., de sorte que tout revenu provenant du bien (les dividendes sur les actions détenues par Fiducie dans Opco) doit être attribué aux fins fiscales à Gesco (la personne qui a transféré le bien sans contrepartie en se gardant un droit de retour, du fait qu’elle en était bénéficiaire);

5)          Opco déclare un dividende à son actionnaire, Fiducie;

6)          Fiducie attribue ce dividende à n’importe lequel de ses bénéficiaires, incluant M. X., alors que l’impôt relatif à ce dividende est automatiquement attribué à Gesco en vertu du paragraphe 75(2) L.I.R. Il n’y a aucun impôt à payer pour Gesco qui bénéficie de la déduction du paragraphe 112(1) L.I.R. Ainsi, la série de transactions évite l’impôt de la partie I L.I.R. pour l’individu et pour Gesco et il n’y a pas d’impôt de la partie IV L.I.R. payable, puisque Gesco et Opco sont rattachées;

7)          Le résultat de cette habile planification est que M. X peut encaisser tous les dividendes provenant d’Opco sans avoir à payer d’impôts.

Est-ce trop beau pour être vrai ?

La genèse de l’affaire 4258843 Canada inc. c. KPMG

En 2005, KMPG a mis en place pour son client une structure similaire à celle décrite ci-dessus. L’Agence du revenu du Canada (ARC) a établi des cotisations pour les années 2005, 2006 et 2007 en se fondant sur la RGAÉ. Le contribuable s’est opposé aux cotisations dans l’affaire Fiducie Financière Satoma c. La Reine, 2017 CCI 84, et a perdu. Portant la décision en appel, le contribuable a de nouveau perdu (2018 CAF 74). La Cour d’appel du Québec a conclu que les nouvelles cotisations établies par la ministre en vertu du paragraphe 245(5) L.I.R. avaient pour effet de supprimer l’avantage obtenu par le contribuable et qu’il s’agissait d’un ajustement raisonnable compte tenu de l’abus que la ministre a réussi à démontrer.

Nous, les fiscalistes, consacrons beaucoup de temps à lire et analyser les décisions des tribunaux spécialisés en matière de fiscalité pour bien comprendre les paramètres imposés par les lois fiscales. Cependant, il nous arrive plus rarement d’aller voir derrière le rideau pour connaître ce qu’il advient du fiscaliste qui a proposé une stratégie à son client lorsque cette stratégie échoue et que le client se voit contraint de payer de l’impôt qui n’était pas prévu. Pourtant, quel fiscaliste ne sent pas l’épée de Damoclès qui pend dangereusement au-dessus de sa tête chaque fois qu’il signe une opinion, donne une recommandation ou planifie une réorganisation ?

La responsabilité du fiscaliste — Résumé de l’affaire 4258843 Canada inc. c. KPMG

Dans cette affaire, le juge Thomas M. Davis reprend l’historique de la relation entre les parties. Comme dans toute décision rendue par un tribunal de première instance, il décrit les témoignages de chacune des parties ainsi que ceux de leurs experts et évalue leur valeur probante. Il accorde plus de valeur à la description des faits du contribuable et de son expert qu’aux témoignages du fiscaliste et de son expert.

En ce qui a trait à l’analyse, le juge conclut que le fiscaliste a commis une faute professionnelle et est redevable pour les dommages réclamés, exception faite de la somme de 150 000 $ représentant les honoraires demandés au client.

D’abord, le tribunal indique que son rôle n’est pas de considérer la raisonnabilité de la conclusion du fiscaliste selon laquelle la réorganisation n’était pas une opération d’évitement, mais plutôt si le fiscaliste a satisfait à son devoir de conseil envers son client. Même si le fiscaliste était d’avis qu’il n’y avait pas une opération d’évitement, il devait discuter avec son client des conséquences d’une mauvaise évaluation de la stratégie de sa part et de la possibilité que les autorités fiscales ne partagent pas son avis. Une simple réserve écrite générale en annexe du mémo n’est pas suffisante. Il s’agit de la première prise contre le fiscaliste dans l’affaire.

Un comité interne formé par KPMG et devant vérifier l’application de la RGAÉ s’est penché sur la planification forçant l’application du paragraphe 75(2) L.I.R. et a adopté une position générale selon laquelle elle pouvait être acceptable à condition qu’il existe des motifs économiques justifiant sa mise en place, ces motifs ne pouvant être la simple économie d’impôts. Le comité ne s’est pas penché sur les particularités du cas spécifique du client. Le tribunal considère que le motif économique soutenu par le fiscaliste, soit la protection d’actif, n’est pas acceptable, puisqu’une structure de protection d’actif opérationnelle était déjà en place dans le groupe des sociétés du client.

En ce sens, le tribunal s’interroge afin de savoir pourquoi le fiscaliste n’a pas évalué le risque que les autorités fiscales concluent que le but premier de la nouvelle structure était de procurer un avantage fiscal. Minimalement, le fiscaliste aurait dû avoir une discussion complète et détaillée avec le client quant au risque que les autorités fiscales y voient un avantage fiscal et appliquent la RGAÉ. Les conséquences d’une application possible devaient également être discutées. Voilà une deuxième prise.

Le fiscaliste a argumenté que le client avait insisté sur la création d’une nouvelle fiducie, mais le tribunal retient que le fiscaliste devait alors discuter avec le client du risque accru que les autorités fiscales y voient un abus alors que la première fiducie protégeait déjà ses actifs. Le tribunal estime que, pour satisfaire au devoir de compétence que le fiscaliste admet avoir, il devait considérer si le niveau de protection d’actif que le client voulait pouvait être atteint en se servant de la fiducie existante, ce que le fiscaliste n’a pas fait, puisqu’il était fixé sur la création d’une deuxième fiducie.

Le juge mentionne que le client n’avait pas renoncé à ce que le fiscaliste fasse une analyse de l’application de la RGAÉ et va plus loin en indiquant que même si une telle entente existait, elle n’aurait pas libéré le fiscaliste de sa responsabilité. En effet, un tel accord ne dispense pas le fiscaliste de son obligation de faire une analyse si une analyse est nécessaire, ou simplement utile, afin de bien conseiller le client. Troisième prise.

Le tribunal ajoute que l’obligation du fiscaliste de tenir le client informé du risque d’application de la RGAÉ ne prenait pas fin en 2005, mais s’étendait au-delà, en citant l’évolution de l’interprétation qu’a faite l’ARC à des tables rondes en 2006. Le juge Davis d’exprime ainsi :

« [142] Mais, il y a plus. Le Tribunal estime également que l’obligation de KPMG de tenir M. Pilon informé du risque de l’application de la RGAÉ ne prenait pas fin en 2005. La fiscalité est en constante évolution, et en 2006, il y avait une nouvelle table ronde qui se prononçait sur l’article 75(2) de la LIR et la vision de la CRA a changé :

Il est à noter cependant que dans une situation telle que celle décrite ci-haut, de même que dans une situation telle que celle considérée à la question 3 de la TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE APFF – CONGRÈS 2005, l’utilisation d’une disposition anti-évitement telle que le paragraphe 75(2) L.I.R. dans le but d’obtenir un avantage fiscal (en l’espèce, l’utilisation du paragraphe 75(2) L.I.R. combinée à celle du paragraphe 112(1) L.I.R. permet d’éviter le paiement de tout impôt à l’égard des dividendes reçus par la Fiducie X et distribués à ses bénéficiaires) entraînerait l’application du paragraphe 245(2) L.I.R.

[143] Des conseils ponctuels sur cette nouvelle approche de l’ARC auraient pu mener à des rectifications de la structure et minimiser tant le risque que l’étendue d’une cotisation.

[144] Devant ces éléments, le Tribunal conclut que KPMG n’a pas satisfait à son devoir de conseil. » (Notre soulignement)

Au bout du compte, le tribunal détermine que le fiscaliste est redevable de l’impôt et des intérêts payés par le client, car n’eût été la nouvelle structure implantée par le fiscaliste, ces sommes auraient pu rester dans la structure corporative existante du client pour financer ses acquisitions. De surcroît, le fiscaliste a présenté à son client que la fiducie n’aurait jamais d’impôt à payer, sous réserve de la discussion très sommaire de la RGAÉ et que tous les fonds de la société en exploitation seraient disponibles pour faire des acquisitions. Toutefois, le client a été privé de ces sommes dans l’exécution de son plan d’affaires, puisqu’il a dû payer de l’impôt.

Grands constats

Nous pouvons tirer quelques grands constats à l’aide de trois citations tirées de la décision :

• Le devoir de conseil du fiscaliste comprenant l’obligation d’informer le client quant aux risques d’une planification fiscale :

« [90] Quant au caractère agressif ou non de la stratégie, pour M. Weissman, elle n’était pas très agressive, mais plutôt simplement agressive, comme le Tribunal a dit. Mais, ce qu’il avance pour conclure à la nature agressive de la stratégie est fort intéressant. Il dit que la stratégie prévoyait l’utilisation d’une règle anti-évitement pour un but non envisagé par la règle. Ainsi, pour le Tribunal, il semble logique que le devoir d’informer M. Pilon des risques de la stratégie proposée soit plus important. »

« [153] Deux choses sautent aux yeux du Tribunal. Premièrement, avec le peu de marqueurs pour interpréter la RGAÉ, le Tribunal estime que le devoir d’informer le client du risque était encore plus important. Il était sûrement de mise de discuter des pours et des contres avec le client et cela n’a pas été fait par KPMG dans le présent cas, […]. » (Notre soulignement)

• Le résultat promis par le fiscaliste à son client tient plus de l’obligation de résultat que de l’obligation de moyens :

« [160] Ainsi, le Tribunal est d’accord avec KPMG qu’elle ne serait redevable d’aucun dommage si M. Pilon ou FFLP avait eu à payer des impôts, peu importe que Satoma soit constituée ou reste lettre morte. Cependant, la preuve est à l’effet que c’est la création de Satoma qui a déclenché tant l’application de l’article 75(2) que le recours à la RGAÉ par l’ARC. KPMG est redevable pour l’impôt et les intérêts payés par Satoma, car, n’eût été la nouvelle structure implantée par KPMG, ces sommes auraient pu rester dans la structure corporative existante de M. Pilon pour financer des acquisitions. » (Notre soulignement)

• Le fiscaliste a l’obligation d’informer son client des nouveaux développements pertinents :

« [149] Or, le mandat de KPMG envers M. Pilon allait au-delà de l’implantation d’une nouvelle structure. Elle, par l’entremise de M. Proulx, était sa conseillère fiscale. Elle avait non seulement le devoir de le conseiller sur la nouvelle structure en considérant tous les faits pertinents et toutes les solutions possibles, mais également celui de l’informer de tout nouveau développement en fiscalité pertinent à sa situation. Ici, ses représentants se sont fixés sur l’opportunité de vendre la nouvelle solution de Me Bélanger et M. Charest à M. Pilon. Qui plus est, ils n’ont pas revisité la recommandation faite à M. Pilon à la suite de l’arrêt Hypothèques Trustco Canada ou de la révision de la position de l’ARC annoncée à la Table Ronde de 2006.

[150] Il s’agit d’un comportement fautif, surtout dans l’optique où le rôle de KPMG envers M. Pilon allait bien au-delà de l’implantation de Satoma. » (Notre soulignement)

Conclusion

Cette affaire est importante, puisqu’elle met en relief plusieurs devoirs du fiscaliste. Dans sa plaidoirie, KPMG a avancé que ses devoirs se résumaient au conseil, à la compétence, à la discrétion, à la loyauté et à l’indépendance et plaide qu’il est tenu à une obligation de moyens à l’endroit de son client.

Le tribunal se penche plus particulièrement sur le devoir de conseil et y ajoute les variantes suivantes :

• le devoir de s’interroger sur les demandes du client;
• le devoir d’informer le client des risques; et
• le devoir de tenir le client informé des nouveaux développements.

Le tribunal finit par trancher que le fiscaliste n’a pas satisfait à son devoir de conseil et le tient responsable des impôts payés par le client. Il ressort de la décision que le fiscaliste est considéré comme un expert, ce qui rehausse l’étendue de son devoir de conseil qu’il ne peut endiguer en reconnaissant les limites de sa compétence.

Finalement, la décision a été portée en appel et la saga n’est pas terminée. Espérons que la Cour d’appel du Québec prendra le temps de mieux encadrer les différents devoirs du fiscaliste et que cela n’inclura pas une obligation de tenir le client informé des nouveaux développements pouvant avoir une incidence sur une planification mise en place dans le passé, à moins que cela fasse explicitement partie du mandat du professionnel. En attendant, quand c’est trop beau pour être vrai, le fiscaliste devrait voir certains signaux d’alarme et au minimum faire valider sa planification par des collègues. En fiscalité, on peut raisonnablement reporter le moment où de l’impôt devient payable, optimiser la situation du contribuable en jouant avec les taux progressifs, multiplier l’usage de la déduction pour gains en capital et même tenter le magnum opus fiscal de convertir un dividende en gain en capital. Cependant, peut-on éviter purement et simplement le paiement de tout impôt par un contribuable ? C’est à chaque professionnel et à son client de gérer le risque qu’ils sont prêts à prendre.

Par Thierry L. Martel, avocat, M. Fisc., Martel Cantin, Avocats, thierrymartel@martelcantin.ca

Ce texte a été publié initialement dans le magazine Stratège de l’APFF, vol. 29, n^o 3 (Automne 2024).

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